Por Wendell Luzardo*
ABUSO SEXUAL INFANTIL. UN BREVE ANÁLISIS DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN LUEGO DEL CASO “ILARRAZ” DE LA CSJN
¿ES INCONSTITUCIONAL EL ART. 63 DEL CÓDIGO PENAL?
En pocas líneas, y muy brevemente, intentaré explicar por qué considero que lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Ilarraz” (Fallos:348:611) no puso fin a la discusión sobre cómo debe computarse el curso de la prescripción de la acción penal en supuestos de abuso sexual infantil.
Viene al caso recordar que en un artículo anterior expuse mi posición sobre el tema y que, en resumidas cuentas, consiste en que comenzar a contar el plazo de prescripción, frente a estos supuestos -ASI-, desde la medianoche del día en que se cometió el delito resulta contrario a diversos derechos y garantías -a ser oído, acceso a la justicia, tutela judicial efectiva, entre otros- contenidos en instrumentos internacionales -CDN, CADH, PIDCyP- que integran nuestro bloque de constitucionalidad -art. 75, inc. 22 CN-, y por lo tanto el texto del art. 63 del Cód. Penal, en ciertos casos particulares, resulta inconstitucional pues para que tales compromisos internacionales puedan ser satisfechos, en casos de abuso sexual infantil debe comenzar a correr el curso de la prescripción de la acción desde el momento en que la víctima pueda efectuar por sí, o por un tercero, la correspondiente denuncia (Ver https://www.hammurabi.com.ar/luzardo-la-prescripcion1/?srsltid=AfmBOorBLgKLA2Nu_69uKGU8Tb4ATdCjl0bmncYKb_Lkbau7l_vqOyPd
Cabe aclarar que, en cada caso, el marco teórico expuesto debe ser vinculado con las constancias de la causa que permitan acreditar que la víctima no pudo -por su inmadurez, obstáculos estructurales, psicológicos y demás- realizar la denuncia oportunamente. Esto es lo que se denomina relación directa e inmediata entre la infracción denunciada y el hecho concreto, poniendo de resalto el perjuicio que la norma cuestionada ocasionó.
Aclarado ello, estoy en condiciones de exponer la idea o mejor dicho los argumentos por los que considero que el planteo de inconstitucionalidad del art. 63 del Cód. Penal, en supuestos de abuso sexual infantil previos al dictado de la ley N.º 27.206 conocida como “ley por el respeto de los tiempos de las víctimas”, no resulta contrario a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Ilarraz”.
Para ello, resulta oportuno a los fines de traer mayor claridad plantear un ejemplo -entre tantos que podrían darse-, para de este modo poder entender esa “relación clara e inmediata” de la que hablamos y la vulneración de derechos y garantías denunciados.
Me permito entonces -a modo hipotético- pensar que estamos frente a un caso de un niño que fue abusado sexualmente por un integrante de su familia cuando contaba con cinco años de edad y que, por su inmadurez, por haber sido amenazado por el victimario o por distintas circunstancias, no puedo hablar sobre lo sucedido hasta cumplir veinte años. Frente a este ejemplo, si el curso de la prescripción corriera desde acaecido el hecho, cuando la víctima pudo hablar del mismo la acción ya se habría extinguido por prescripción.
Es por ello que -tal como desarrollé en el artículo anteriormente referido dónde brindé los fundamentos de mi posición- en estos supuestos corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 63 del Cód. Penal y comenzar a contar el plazo de prescripción -art. 62 inc. 2° del Cód. Penal- desde el momento en que la víctima pueda efectuar la denuncia por sí o por sus representantes.
La propuesta referida, permite satisfacer los derechos de la víctima (menor de edad) y a la vez cumplir con las obligaciones asumidas por el Estado argentino.
Asimismo, tal planteo no resulta contrario a la resuelto en el caso "Ilarraz", pues como se verá existen evidentes diferencias causídicas. Se trata de un supuesto claramente diferente al planteado en el ejemplo.
En primer lugar, en aquél fallo que llegó a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no se requería la inconstitucionalidad del art. 63 del Cód. Penal -tal como aquí planteo-, sino que se pretendía la no aplicación del régimen de la prescripción de la acción penal, es decir la imprescriptibilidad de estos delitos. Nada de ello se pretende con esta posición que mantiene inalterable el término o plazo de prescripción -art. 62 inc. 2, Cód. Penal-.
Lo que se propugna con mi postura es correr el comienzo del cómputo, dejando sin efecto una norma que resulta inconvencional/inconstitucional, estableciendo un inicio del curso de la prescripción que permita a la víctima menor ser oído, acceder a la justicia y que se satisfagan todos sus derechos. Y esta propuesta no lesiona el principio de legalidad -art. 18 CN-, pues no propicia la aplicación retroactiva de norma alguna en perjuicio del imputado -art. 2 del Cód. Penal-, tampoco desconoce -como se explicó- la vigencia de los plazos previstos -art. 62 del Cód. Penal- y finalmente no ocasiona una vulneración al derecho a ser juzgado en un plazo razonable -8.1, CADH y 14.3c), PIDCyP- que recién comenzaría a correr cuando se efectúe la denuncia.
Por otra parte, es importante aclarar por qué entiendo que la CSJN no declaró, en ese caso, la inconstitucionalidad de la norma aquí cuestionada.
Al respecto resulta oportuno recordar que en la sentencia referida el Máximo Tribunal nacional destacó en el considerando 9) que “[…] resulta fundamental reparar en que en el marco de la presente controversia no se ha invocado la existencia de ninguna norma procesal o sustantiva que haya impedido el efectivo ejercicio del derecho de los menores abusados a denunciar a sus agresores durante el término de vigencia de la acción penal y a ser escuchados en el proceso subsiguiente (en los términos establecidos en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño) [...]” -el destacado en negrita es de mi autoría-.
Asimismo señaló que "[...] debe tenerse especialmente presente que durante buena parte del plazo de la prescripción de los delitos investigados —de doce años, el más extenso previsto por el Código Penal para las penas de prisión divisibles— los aquí denunciantes fueron adultos y no consta que hubiesen permanecido bajo la dependencia del acusado o dentro de su ámbito de influencia, ni que haya existido algún otro obstáculo para formular la denuncia que hubiera permanecido hasta el agotamiento del plazo de prescripción de la acción penal (artículo 62, inciso 2°, del Código Penal), norma cuya inconstitucionalidad, por otra parte, no ha sido declarada por los tribunales de la causa [...]" -el destacado en negrita es de mi autoría-.
Consecuentemente, de lo expuesto surge con claridad que la Corte afirmó, por un lado, que en la causa en estudio no se identificó norma alguna -procesal o sustantiva- que hubiera impedido a las víctimas ejercer sus derechos y, por el otro, que tampoco se habría acreditado la imposibilidad de éstas de denunciar el delito oportunamente.
Por esas razones es que no correspondía que la Corte Suprema declare de oficio la inconstitucionalidad de alguna norma vinculada al régimen de la prescripción, pues resulta claro que tal declaración es la última ratio del ordenamiento jurídico y exige que se demuestre un perjuicio real, concreto y actual que afecte derechos constitucionales/convencionales (Fallos:342:697, 340:669, entre otros). Circunstancias que no pudieron verificarse en dicho caso, tal como la propia Corte explicó en los párrafos citados.
En cambio, en el ejemplo que aquí se platea -uno de tantos otros- no solo se hace referencia a la imposibilidad del menor abusado a los cinco años de edad de hablar sobre lo sucedido hasta el momento de cumplir la mayoría de edad (que reitero debe ser acreditada con testimonios, pericias y demás) sino que también se denuncia la norma que resulta inconstitucional -art. 63 del Cód. Penal- y se identifican los derechos y garantías constitucionales que se vieron vulnerados -arts. 3, 12 y 19, CDN; 8.1 y 25, CADH, entre otros-.
Expuestas estas diferencias, espero haber podido transmitir en este pequeño escrito por qué la propuesta que vengo planteando desde hace tiempo sobre la inconstitucionalidad del art. 63 del Cód. Penal -recomiendo la lectura complementaria del artículo que se encuentra publicado en la web de la Editorial Hammurabi (cuya referencia se encuentra más arriba)- no resulta contraria a lo dispuesto en el caso “Ilarraz” de la CSJN.
Para concluir, y a riesgo de ser reiterativo, entiendo que en supuestos en los que pueda acreditarse debidamente que la víctima menor se vio impedida de realizar oportunamente la denuncia -por obstáculos del contexto, estructurales, psicológicos y demás (como en el ejemplo, un niño de 5 años de edad)-, el plazo de prescripción debería comenzar a correr desde que ésta pueda efectuarla, por sí o por un tercero, y para ello es necesario declarar inconstitucional el art. 63 del Cód. Penal -para casos ocurridos (al menos) entre la reforma constitucional de 1994 y la sanción de la ley 27.206- pues dicha norma constituye -en algunos supuestos que deberán acreditarse- un obstáculo para que la víctima pueda ser oída, acceder a la justicia, a la tutela judicial efectiva y a su vez para que el Estado argentino pueda cumplir con los compromisos internacionales asumidos.
*Abogado UNLP, Magister Universidad Austral, Subsecretario del Departamento Jurisdiccional Penal – Sala de Relatoría Penal de la Procuración General de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires.
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