Por Marcelo López Mesa*
¿QUO VADIS ART. 1059 CCCN? UNA REGULACIÓN EQUIVOCADA Y PELIGROSA PARA LA SEÑA, SEÑAL O ARRAS*
I. Proemio
En nuestro país la seña ha sido en vigencia del Código de Vélez una figura ampliamente utilizada en las contrataciones de todo tipo, al punto de que incluso personas que no tienen mayor conocimiento jurídico saben qué es una seña y cómo funciona, porque la han entregado o la han recibido, con relación a determinada contratación, que se busca realizar y entienden claramente que, entregando una seña o recibiéndola, se le da seriedad a ese negocio.
La seña de costumbre suele ubicarse entre el 20 y 30 % del valor del contrato. Se interpreta que nadie va a perder un porcentual así si no es con un motivo valedero; y se sabe que ese porcentaje es lo suficientemente gravoso como para no perderlo por un capricho y representa el monto de los gastos que el comerciante pueda haber hecho para cumplir su parte del contrato, en el que luego el cliente se arrepiente o los daños que puede haber sufrido por la frustración del negocio.
También de similar forma funciona el «non show» en las líneas aéreas: quien no se presenta a un vuelo en el que ha sacado el pasaje con fecha e, inclusive hecho el check in, pierde el 25% del valor del pasaje, al intentar luego reprogramar su fecha.
La seña funciona en todo tipo de contratos: desde los sencillos, como la reparación de algún electrodoméstico o la compostura de un simple par de zapatos o una valija, hasta la compra de un tour de vacaciones, que «se seña» para reservar lugar, antes de que se agoten las plazas. También funciona la figura en una reserva hotelera, cuando no son clientes habituales quienes solicitan anticipadamente una habitación en determinada fecha muy demandada.
El mecanismo es simple: los comerciantes que piden la seña, normalmente lo hacen porque están hartos de que un alto porcentaje de sus clientes que no dio seña, nunca vuelva a buscar sus pertenencias en reparación o desista de un día para el otro de su reserva de viaje u hotel, sin siquiera avisar.
Y quienes entregan la seña asumen que ese acto marcó el comienzo de un contrato, no de una promesa ni de un pacto preliminar o un precontrato, sino de un contrato en firme; y que, por ende, si luego desisten de llevarlo a cabo, perderán la seña que han entregado. Así de simple. Por eso, cuando no se quiere entregar una seña sino solo reservar una propiedad para comprarla, a la espera de alguna conformidad o trámite pendiente -como el otorgamiento de un préstamo bancario-, se establece en el instrumento que se firma que se trata de una reserva condicionada y no de una seña.
Entre nosotros se entiende perfectamente cómo funciona la seña; ello, en parte por la costumbre inveterada y, más aún, por la sabia norma que contenía el Código de Vélez, el art.1202. No había que ser ningún genio para advertir que en ella se regulaba la seña penitencial o «arras penitenciales», que es la variante que entre nosotros más se usaba.
Y la jurisprudencia era conteste sobre que no era necesario que el convenio sobre las arras penitenciales se formule en términos categóricos y sacramentales, basta con que se indique que la entrega se hace como «seña», «en garantía» o cualquier otra expresión similar, siempre que resulte claro que con ella se quiere atribuir a las partes la facultad de arrepentirse del contrato.
Una norma de redacción clara, límpida, que generó durante 144 años una jurisprudencia pacífica, en la que prácticamente todo estaba contemplado, que no hacía falta modificar al reformar el Código, sorpresivamente, dio paso a una regulación anodina, insuficiente, equivocada, que invirtió el principio del art. 1202 C.C. y de nuestros usos acerca de que la seña se presume penitencial y, solo cuando emana claramente del pacto entre las partes lo contrario, se la tiene por confirmatoria.
Pues bien, el art. 1059 del Código Civil y Comercial ha invertido el esquema clásico, sin siquiera decir por qué, generando un problema, para cada solución que Vélez, la práctica de nuestros foros y mercados y la jurisprudencia habían hallado. Y ha introducido una regulación que deja sin resolver los problemas que innecesariamente ha creado [1].
De ahí la pregunta que da comienzo a este estudio: ¿Art. 1059 CCCN dónde vas? Procuraremos responderla en lo que sigue.
II. Las arras
La entrega de arras constituye una práctica contractual antiquísima; hay autores que sitúan sus primeros antecedentes en el derecho sirio o babilonio y hay coincidencia sobre que la figura tomó una forma definida y reconocible en el derecho griego (el arrabón), siglo IX a.C. [2].
Jurídicamente las arras consisten en la entrega de una suma de dinero o de alguna cosa que un contratante hace al otro, bien para asegurar el cumplimiento de una promesa o de un contrato, o para confirmarlo, para garantizar su cumplimiento o, en el otro extremo, para permitir al concedente arrepentirse de la contratación y resolver el contrato, consintiendo en perder la cantidad entregada. En este último caso, las arras llamadas penitenciales, funcionan de modo parecido a una cláusula penal.
Las arras siempre han tenido una función subordinada, accesoria, que es connatural a su esencia, dado que bajo ningún argumento puede aceptarse su autonomía. Las arras no existen por sí y para sí mismas, sino en función de otra obligación principal, a la que secundan.
Tal vez la más llamativa de las definiciones que se han intentado, por lo demás, bastante aguda, es la de un autor chileno, que estudió con mucha seriedad el pacto arral y dijo que en su opinión, «la correcta incardinación de las arras en el sistema contractual español debe ser la de un contrato real -sin especial énfasis en esto último-, de garantía, destinado a infligir una sanción privada a la parte que prefiera sufrir esa pena y desistirse del contrato principal, el cual se encuentra, a su vez, sujeto a la condición suspensiva, negativa y simplemente potestativa, de que alguna de las partes no escoja aquella opción, llegando a ser cierto que no se optará por las arras desde el momento del principio de ejecución del contrato» [3].
Un concepto de ellas actualizado a nuestro derecho diría que la seña se configura por la entrega de una suma de dinero u otra cosa - normalmente fungible- de un contratante a otro, en el momento de la celebración de un contrato, con el objeto de confirmar que se ha celebrado tal convención, garantizar el cumplimiento de la prestación principal pactada en ella o, en caso de las arras penitenciales y de así establecerse, permitir a los contratantes desistir del mismo, con la pérdida de lo entregado o de una suma del doble de la recibida, en caso de ser devuelta por quien la percibiera. Cabría añadir a esta definición un dato: que la seña no se perfecciona convencionalmente o a través de una simple promesa, sino con la entrega efectiva de la cosa; ello, puesto que los efectos jurídicos de esta figura operan solamente cuando la seña hubiera sido entregada y no cuando ella hubiera sido solo prometida. La seña, señal o arras constituye esencialmente una dación o entrega de una cosa mueble o dinero, que configura una datio rei, dado que la entrega del bien o dinero resulta esencial.
Del modo como se las suele utilizar entre nosotros, las arras son -por lo común- el pago de un «dinero de arrepentimiento»[4] o un pago, para poder pensarlo bien y, eventualmente, tener la ocasión de arrepentirse de un negocio, del que no se está del todo seguro o se piensa que el marco económico en que él se concluyó, puede cambiar drásticamente por hechos sobrevinientes que no se pueden evitar o manejar, por lo que saber cuánto es lo que se perderá -a lo sumo- si se desiste constituye una opción aceptable para muchos.
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III. Las arras y su regulación en el Código Civil y Comercial
El régimen que el legislador que dictó la Ley 26994 ha dado a las arras es impreciso, además de equivocado en algo fundamental: el carácter de las arras entregadas, en caso de duda.
Solo dos normas se le han dedicado a una figura que, al menos en una de sus funcionalidades: la seña, tiene carta de ciudadanía desde hace largas décadas en nuestras usos y costumbres de plaza.
Son los arts. 1059 y 1060 CCCN. Extrañamente, en tan solo dos párrafos se han cometido una colección de errores, impropios de una Comisión de reformas y de un Parlamento, que convalidó los yerros. En primer lugar, no se encuentra una explicación coherente a por qué el legislador que dictó el Código Civil y Comercial se apartó en esta materia del texto del art. 1202 del Código de Vélez, cuyo texto límpido había generado durante su vigencia una proficua jurisprudencia, que era aplicada casi pacíficamente.
El legislador que dictó la Ley 26994 generó un problema donde no lo había, al apartarse de una norma que juiciosamente regulaba una práctica muy común entre nosotros: la entrega de una seña.
Además de dicho error fundamental, de meter mano ahí donde no hacía falta, para estropear una jurisprudencia y una práctica inveteradas, en segundo lugar, el art. 1059 CCCN cometió otro yerro de proporciones, al invertir el criterio aceptado en nuestras prácticas y usos y receptado en el Código de Vélez (art. 1202) para asignar a las arras una función que, entre nosotros, es minoritaria: la de arras confirmatorias. Lo normal, lo corriente es que cuando se pactan arras en un contrato se establezca a modo de seña o, en el peor de los casos, como seña y a cuenta de precio: es decir, como seña y después vemos qué ocurre.
En un viejo fallo capitalino se había decidido con agudeza que la regla básica en nuestro derecho civil (art. 1202 CC.), era que las arras revisten carácter penitencial»[5].
De modo que no solo el CCCN cambia el sentido tradicional de la seña que arraigó en nuestros foros durante 144 años, sino que lo invierte, sin que nadie haya dado una sola explicación coherente de por qué se tomó semejante decisión.
Responder a por qué el legislador que dictó la Ley 26994 se apartó del prístino criterio velezano implica una suposición, porque ello no surge claro ni de las normas, ni de la frágil explicación que se dio en la Exposición de Motivos. Acaso se quiso unificar la seña civil y la comercial en un solo régimen, adoptando el perfil que la seña tenía en el Código de Comercio, donde era presumida confirmatoria [6]; solo ese argumento se nos ocurre. Pero creemos que, así haya sido esa la idea implícita, se consumó una chapucería en la redacción del art. 1059 CCCN.
Por otra parte, si quería sentar una regla general, en vez de un régimen casuista como el del art. 1202 velezano, tenía de dónde agarrarse, siempre que hubiera deseado resolver bien el problema: el derecho francés vigente (art. 1590 del Código Napoleón): Si la promesa de vender se hiciera con entrega de arras, cada una de las partes contratantes será libre de desistir de ella, perdiéndolas el que las haya dado, y restituyendo el duplo el que las haya recibido» [7].
Y no cabe soslayar que el legislador ha presumido lo contrario que el derecho francés: Sigamos en esto a Baudry-Lacantinerie:
«Cuando las partes han indicado expresa o tácitamente el carácter que pretendían atribuir a las arras, deberá seguirse su voluntad. Pero ¿qué decidir si esta voluntad permanece incierta? Se presumirá que las arras fueron dadas para atestiguar la formación definitiva del contrato o, al contrario, para reservar a cada una de las partes la facultad de desprenderse de él? No hay duda de que el art. 1590 atribuye a la entrega de arras este último carácter» [8].
Además de este antecedente legal fundamental, la realidad actual clama por una dosis de realismo, en la consideración de las arras. Ese enorme jurista que fue el maestro ALBALADEJO ha considerado juiciosamente que debe darse preferencia a las arras penitenciales, por sobre la variante confirmatoria y darle una nueva efectividad a la seña [9]; el derecho actual así lo requiere, por lo que por coincidimos con su criterio. Por ende, es lamentable pero cierto que el legislador que dictó el CCCN se apartó del derecho francés, del Código de Vélez y de la realidad de nuestros usos, a una misma vez y consagró una norma carente de buen criterio, con una presunción inversa a la de nuestras costumbres y prácticas mercantiles.
Desafortunadamente el régimen legal de una figura muy utilizada en la práctica de nuestros negocios ha sido dejado en agua de borrajas, por lo que la solución en los casos concretos deberá seguir siendo consuetudinaria y basarse en los usos y costumbres de plaza y del foro y en los dogmas receptados por nuestros tribunales.
Felizmente los tribunales, cuando no encuentran precisiones en el actual derecho vigente, lo que es bastante común, siguen aplicando las viejas soluciones y los dogmas del Código de Vélez, generados por la práctica de 144 años de vigencia pacífica.
IV. Caracteres de las arras
Abstrayendo particularidades no esenciales, en general, las arras presentan las siguientes características:
V. Clases de arras
Hoy día existen diferentes tipos de arras, los que pueden cumplir diversas funciones. Prescindiendo de matices y yendo a lo más corriente, cabe decir que las arras que se suelen ver entre nosotros, se encuadran en una de dos categorías:
1. Arras confirmatorias, que satisfacen una función asegurativa del contrato. Si se trata de arras confirmatorias penales, no existe ius poenitendi, por lo que el deudor no puede desligarse del contrato abandonando lo entregado, o en el otro extremo, devolviéndolo doblado.
A su respecto se ha dicho que «Las arras confirmatorias tienen como función probar la celebración del contrato principal al que se refieren, reforzando el vínculo jurídico entre las partes al confirmar que el contrato se ha perfeccionado, y ha comenzado a ser cumplido. Las arras confirmatorias son un anticipo del precio, que producen en quien las recibe el efecto de pensar que el propósito de cumplir el contrato por quien las ha entregado es serio, confiando por ello en que el resto del precio será pagado igual que se entregaron las arras. Las arras confirmatorias se distinguen de las penitenciales en que las arras confirmatorias no permiten a las partes desistir del contrato principal» [10].
En este supuesto, ante un incumplimiento de quien dio las arras, el que las tiene puede elegir reclamar la ejecución del contrato o hacer suyas las arras, que -en tal caso- cumplen el rol de indemnización precuantificada por las propias partes. En cambio, ante el incumplimiento de quien las recibió, el tradens podría demandar la ejecución o la devolución de las arras con otro tanto.
2. Arras penitenciales, que tienen un papel completamente opuesto, pues al posibilitar el arrepentimiento, debilitan el negocio. Estas arras confieren el ius poenitendi, es decir el derecho al arrepentimiento. Ese derecho puede ser gozado por una de las partes -arras penitenciales unilaterales-, o a ambos contratantes -arras penitenciales bilaterales-.
Sobre ellas se ha expresado que «tienen como función otorgar la posibilidad a los contratantes de desistir libremente (sin necesidad de justificar causa alguna) del cumplimiento de un contrato, siendo lo entregado en concepto de arras penitenciales el precio del lícito desistimiento. Por tanto, quien mediando arras penitenciales no realiza la prestación principal, y abandona lo que dio como arras u ofrece el doble de lo que recibió, según corresponda, no incumple, sino que ejercita una facultad de desistir. Si quien ejercita la facultad de desistir es quien recibió las arras, éste deberá manifestar su propósito de desistir del contrato principal y entregar o poner a disposición de la otra parte el duplo de lo recibido en concepto de arras. Si, por el contrario, quien ejercita la facultad de desistir es quien entregó las arras, será suficiente con una declaración de voluntad en la que manifieste su deseo de desistir y su conformidad con perder lo entregado. En ambos casos, la declaración de voluntad no producirá efectos hasta que llega al conocimiento del destinatario. En cuanto a la forma, salvo pacto en contrario, bastará con manifestar claramente la voluntad de desistir, sin ser necesario su ejercicio judicial» [11].
La mecánica del arrepentimiento es sencilla: si quien lo ejercita es el que entregó las arras, no puede exigir su devolución y las pierde; en cambio, si lo efectúa quien las recibió debe devolver la seña recibida más otro tanto.
En el art. 1059, última parte del CCCN el legislador consagró al arrepentimiento del contratante como un acto legítimo, que los interesados pueden prever inicialmente en el contrato y que, por ello, cuando su ejercicio no configura un acto antifuncional, merece la consagración legal y la tutela jurisdiccional.
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En caso de duda, debe interpretarse que las arras son confirmatorias. Así lo establece el art. 1059 del CCCN. No se trata de una norma juiciosa, a nuestro entender, como lo desarrollamos en el último acápite de este estudio.
En el sistema del CCCN, excepto pacto en contrario, la seña es confirmatoria y no penitencial, por lo que no concede derecho al arrepentimiento; si se aplica la regla general, lo entregado es a cuenta de precio, por lo que, si el deudor incumple, adeudará la indemnización de los daños que cause, porque el resarcimiento no se limitado a la seña, como ocurre con la cláusula penal.
Esta presunción es consecuente con la historia de la figura, que nació confirmatoria y luego se pensó penitencial, como variante, pero no consulta la utilidad actual, que emplea las arras fundamentalmente como penitenciales.
Mirando la evolución histórica de las arras, se aprecia que inicialmente ellas cumplieron una función de señal o indicio de confirmación del contrato y sólo avanzado el tiempo se les asignó una función de garantía del cumplimiento de las obligaciones concertadas y, finalmente, se les otorgó su finalidad de permitir el arrepentimiento o desistimiento del contrato principal, del que las arras eran un accesorio.
Cuando la seña actúa como penitencial, el criterio de que quien la recibió si se arrepiente debe devolverla doblada, es una tesitura supletoria; por ello, los contratantes pueden consensuar válidamente otro criterio o medida, como que se devolverá como fue recibida o que se la triplicará.
VI. El arrepentimiento
Para empezar, vamos a precisar algo que no siempre se comprende bien. Cuando se establece un acuerdo arral, es decir, la entrega de arras penitenciales, se faculta a las partes que lo suscriben a arrepentirse en el marco de un contrato ya perfeccionado; no se trata de ningún precontrato, ni de un contrato sujeto a un acto de validación posterior: el derecho de arrepentirse es una puerta trasera que permite la salida de un contrato que se encontraba en curso de cumplimiento y ya perfeccionado. En un fallo marplatense se acertó con la esencia de este derecho de arrepentirse, al decirse que la estipulación de una seña en el ámbito civil, comporta un pacto de displicencia, que autoriza a ambas partes a ejercer la facultad de arrepentirse privando al contrato de sus efectos [12].
Mirando el mercado argentino de hoy y de hace varias décadas hacia acá, creemos que la seña no debilita al contrato, sino que lo potencia. Ello es fácil de concluir, a poco que se reflexione que, si no se pautara la entrega de una seña, muchísimos contratos directamente no se habrían concluido.
La facultad de arrepentirse o el pacto de displicencia, hace que muchos contratantes se decidan a suscribir el contrato, en el convencimiento de que esa cláusula le da alguna certidumbre a un escenario económico que puede variar de un día para el otro, al compás de decisiones peculiares, sorpresivas, muchas veces hasta autoritarias, de nuestros gobernantes. Este factor de imprevisibilidad se suma a otro: los malos co-contratantes con que uno pudo haberse vinculado, a la luz de la propaganda; en los últimos lustros han florecido las estafas inmobiliarias, por lo que la oferta de un lote o de un departamento, muchas veces esconde una realidad, que solo se puede conocer al comenzar a andar la contratación y a la luz de los primeros incumplimientos, de uno o de otro de los contratantes.
Por lo menos, a través de la entrega de una seña se sabe a priori a cuánto puede ascender el perjuicio de cambiar de idea, de pensarlo mejor, de buscar más información y, luego, arrepentirse, si cambiaron las reglas del juego o las condiciones económicas se vuelven inquietantes o sobrevinieron eventos macroeconómicos imprevistos, que podrían arruinar a uno de los contratantes o perjudicarlo seriamente, si se continuase con la contratación.
Incluso, podría pensarse en otra función de la seña: permitir que los contratantes compren algo tan valioso como el tiempo: no dejan que se les escape el negocio por pensarlo demasiado, pero se compran un tiempo para pensarlo bien y, por ejemplo, obtener más información del cocontratante. A la luz de esa nueva información, puede uno caer en la cuenta que ha negociado con un chanta, un chapucero, un vendedor de humo o, peor, un delincuente, lo que no se sabía al momento de contratar. Y, en ese tren, decidir salvar el 80% remante, perdiendo el 20%, que suele ser en general el porcentaje del total que suele entregarse como seña, al menos.
En los mercados internacionales existe una expresión que podría aplicarse a esta figura: «back to safety» (volver a la seguridad): cuando un inversor o contratante ha tomado riesgos altos en una contratación o inversión y aparecen nubes en el horizonte económico o un crack en los mercados se vuelve una posibilidad real, muchos eligen perder algo, para no perderlo todo en una inversión ruinosa.
Si se lo piensa bien, es un mecanismo contractual propio de mercados desarrollados: no se puede esperar tener toda la información para decidir una inversión o contrato, porque no se contrataría nunca. Con los datos con que se cuenta, si aparecen razonables oportunidades de negocios, se contrata, pero se deja abierta una posibilidad de arrepentirse o de pensarlo mejor y obtener nueva información. Si al momento de tomar la decisión de continuar con el negocio hasta el final o desistir del mismo, perdiendo el valor de la seña entregada o recibida, hay elementos de juicio que muestran esa opción como la más conveniente, pues nada hay de malo en ello, porque el otro contratante se quedará con un valor, que si la seña ha sido bien negociada compensará cualquier posible pérdida por la resolución del negocio o, incluso, le dará un buen margen de ganancia, sin cumplir su prestación. Nada menos que esa es la función del «dinero de arrepentimiento»: pago para tener un plan B, una salida de emergencia de una situación que se ha salido de cauce y ha desbordado todos los terrenos previstos, para convertirse en un accidente buscando suceder. Pago con gusto, para salirme de un contrato que puede arruinarme. Por ello, antes de concluir un contrato que presente algún riesgo más o menos previsible, muchos contratantes sopesan bien el monto de la seña, su proporcionalidad con el negocio y, en ocasiones, la negociación se traba justamente ahí, porque alguna de las partes, normalmente la más fuerte, tironea demasiado de los términos del contrato, e intenta imponer una seña excesiva, desproporcionada (un 40% del total del precio, por ejemplo), de modo de casi impedir el arrepentimiento o cobrarlo excesivamente caro.
En un fallo platense de hace unos doce años se entendió certeramente que el instituto de la seña penitencial, que constituye una garantía de seriedad en el cumplimiento de la obligación asumida, produce varios efectos: I) se dirige a robustecer la voluntad expresada en el negocio, mediante la entrega -en su forma más habitual- de una suma de dinero; II) por otra parte, adelanta el pago del precio; III) posibilita el arrepentimiento, caso en el cual si éste es expresado por quien recibió la seña debe devolver el doble, y si lo hace quien la pagó, la pierde; aunque nada impide que se convenga atribuirle solamente efectos de garantía [13].
Bajo esta luz, la seña es una parada más -aunque muy importante- en el recorrido del contrato, que puede finalizar en ella, si uno de los contratantes se arrepiente o, continuar hasta el cumplimiento total, en cuyo caso la seña actúa como pago parcial del precio acordado.
Más aún, creemos que debiera regularse mucho mejor en el derecho vigente la función de las arras y sobre todo la función de la seña penitencial. El arrepentimiento en la celebración del contrato es un acto no formal, por lo que no requiere estar revestido de formas sacramentales, pudiendo manifestarse expresa o tácitamente, pero siempre a través de una expresión de voluntad inequívoca por parte de quien ejerce tal prerrogativa (art. 284, CCCN).
Pero como bien se dijo en un fallo marplatense, el derecho al arrepentimiento constituye un elemento relevante en el desenvolvimiento de los negocios individuales, por ello no sólo se requiere que la manifestación de voluntad sea oportuna, sino también que ella debe ir acompañada inexorablemente del depósito de la seña, pues la sola expresión de voluntad carece de eficacia [14].
El contratante que, mediando arras penitenciales, no realiza la prestación principal y decide abandonar lo que entregara a modo de arras -u ofrece el doble de lo que recibió-, no está incumpliendo el contrato, sino ejercitando una facultad de desistir de él, contemplada en el acuerdo mismo.
La facultad concedida a quien ha recibido una seña de arrepentirse del contrato, devolviendo lo percibido más otro tanto puede manifestarse expresa o tácitamente; pero siempre de manera oportuna, clara, inequívoca y de modo incondicionado. Y cuando decimos oportuna, tenemos en mente dos posibles límites a ese arrepentimiento: por un lado, el comienzo de ejecución del contrato; cuando el contrato ha tenido principio de ejecución, se cierra la posibilidad de arrepentirse. Y, por otro, la mora: quien ha sido constituido en mora, ha perdido la facultad de arrepentirse. Coincidimos con un viejo fallo de la Corte mendocina que resolvió que la frase «como seña y a cuenta de precio», cabe entenderla como pacto de displicencia hasta el comienzo de la ejecución del contrato, período éste en que puede ejercerse la facultad de arrepentimiento; y tanto pronto comenzó la ejecución del contrato cesa ese alcance de la seña y el dinero entregado queda como pago parcial a cuenta de la prestación debida [15].
En cuanto al momento de ejercicio del arrepentimiento, éste puede hacerse valer hasta que la parte sea constituida en mora o, si no la hubiere, hasta la contestación de la demanda; ello, si el contrato no tuvo principio de ejecución, pues en caso contrario en ese mismo instante cesa la facultad de arrepentimiento [16].
El principio de ejecución del contrato implica la renuncia tácita a la facultad de arrepentirse porque permite inferir una voluntad de cumplimiento, incompatible con la reserva del derecho de no cumplirlo [17].
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VII. Comparación con otras figuras
A) Comparación con la cláusula penal
Las principales diferencias pueden entre ambos institutos puede verse en este cuadro.
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B) Comparación de la seña con la reserva
Las principales diferencias pueden entre ambas figuras puede verse en este cuadro.
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VIII. Jurisprudencia sobre la seña
1. La seña: A) La seña consiste en la entrega de una cosa por uno de los contrayentes al otro a fin de establecer el derecho de arrepentimiento o de comprometer el cumplimiento de la prestación (señas penitencial y confirmatoria, respectivamente). Cualquiera sea su modalidad, es una cláusula accidental del contrato, que incluso puede precederlo o resultar posterior a su celebración, obviamente, en este último caso, siempre antes del comienzo de ejecución (CACC Mendoza, Sala 2ª, 20/9/2016, «Morón, Sergio Luis c/ Balade, Alicia Edith s/ cumplimiento del contrato», Microjuris,|MJJ100974).
B) La seña es una cláusula accidental del contrato, que incluso puede precederlo o resultar posterior a su celebración, en este último caso, antes del comienzo de ejecución, porque cuando la contratación tiene principio de ejecución no cabría la posibilidad del arrepentimiento; sin perjuicio de lo que pacten las partes que prevalecerá sobre el carácter supletorio que en su mayor parte tienen las disposiciones legales en materia de contratos. Vale decir que se podría acordar el derecho a arrepentirse más allá del comienzo de ejecución del contrato (CACC 1ª Mar del Plata, Sala 3ª, 28/11/2022, «Pacifico, Jonás Ezequiel Y Otro C/ Facciolo, Pantaleón Y Otro S/Resolución Contrato Compra/Venta Inmuebles», Juba B5083486).
C) Es aquello que se entrega por una parte a la otra, en virtud de una cláusula accidental de un contrato bilateral, con la finalidad de facultar, a uno o ambos contratantes, la resolución por voluntad unilateral de uno de ellos (arrepentimiento), o con la finalidad de confirmar el contrato (como cumplimiento o principio de ejecución del mismo) (CNCiv., Sala D, 28-03-2025, Giaquinto, Silvia Beatriz c/Parera, Horacio Julio y Otro s/Daños y Perjuicios, Lejister.com, cita:IJ-VI-CLVI-355).
D) Además de que los celebrantes no han pactado expresamente la posibilidad de arrepentirse en los términos del artículo 1202 CC, es lo cierto que no debe igualarse la resolución con esa figura, por tratarse de dos posiciones diversas e inconfundibles, desde que el arrepentimiento puede ser ejercitado por cualquiera de las partes si se convino seña o arras y no media ejecución del contrato ni constitución en mora y origina la pérdida de la señal y su devolución más otra suma igual, según quién desiste del negocio, en tanto que la rescisión se da solo en favor de la parte inculpable del no cumplimiento del contrato en razón de incumplimiento imputable a la contraria (CACC Quilmes, Sala 1ª, 30/03/2005, Ferrari, Roberto Eugenio c/La Industrial Eduardo Carrizo SACI s/Resolución por incumplimiento de contrato, Juba B2902915).
E) Si bien el art. 1059 CCCN dice que la señal se interpreta como confirmatoria del contrato, lo cierto es que -en el caso- no se perfeccionó el vínculo porque la operación de venta estaba sujeta a la autorización judicial que no se llegó a obtener. De modo que, al no haber una obligación exigible del oferente, no cabe más que confirmar la decisión de devolver la seña otorgada. (En el caso, se trata de compra de activos en un concurso y no se llegó a obtener la autorización de la LCQ 16) (CNCom., Sala E, 11/5/2021, Auto- Quem SA s/ incidente de transitorio por Satesa SA, SAIJ: FA21130560).
2. Funcionalidad de la seña: A) La seña puede tener dos finalidades distintas: a) permitir el arrepentimiento de una de las partes que desobligarse «perdiendo» lo entregado, b) comprometer el cumplimiento, de modo que la entrega de la seña demuestra la firme intención de seguir adelante el negocio. En el primer caso, hablamos de la llamada seña penitencial (la que permite el arrepentimiento), mientras que el segundo supuesto estamos frente a la llamada seña confirmatoria (CNCiv., Sala D, 28-03-2025, Giaquinto, Silvia Beatriz c/Parera, Horacio Julio y Otro s/Daños y Perjuicios, Lejister.com, cita: IJ-VI-CLVI-355).
B) En el sistema del Código Civil y Comercial, salvo pacto en contrario, la seña es confirmatoria y no acuerda el derecho al arrepentimiento, lo que se entrega es a cuenta de precio, por ello si el deudor incumple, deberá la indemnización que corresponda y el resarcimiento no queda limitado a la seña. Así, la seña (también denominada arras) apunta a reforzar el contrato, ejerciendo una presión o coacción para ambas partes, tanto para quien la da como sobre quien la recibe, dirigidas al cumplimiento de lo prometido (Mosset Iturraspe) (CNCiv., Sala D, 28-03-2025, Giaquinto, Silvia Beatriz c/Parera, Horacio Julio y Otro s/Daños y Perjuicios, Lejister.com, cita: IJ-VI-CLVI-355).
C) No teniendo el llamado recibo de reserva un sentido unívoco, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo a las circunstancias de cada caso concreto, tratando de desentrañar la verdadera intención de las partes; resulta obvia la improcedencia de la vía ejecutiva para este tipo de cuestiones. Aun considerando que la intención ha sido la de realizar una seña como lo propone el ejecutante, estaríamos en presencia de una convención con prestaciones recíprocas, y su exigibilidad quedaría sujeta a la comprobación del cumplimiento de las obligaciones que el reclamante tenía a su cargo, ya sea preparando la vía ejecutiva o bien recurriendo a un proceso con amplitud cognoscitiva suficiente (CACC Junín, 28/08/2008, Alberti, Mercedes Etelvina c/Márquez, Cristian s/Cobro Ejecutivo, Juba B1600269).
3. Seña y arrepentimiento: A) La seña consiste en la entrega de una cosa por uno de los contrayentes al otro a fin de establecer el derecho de arrepentimiento o de comprometer el cumplimiento de la prestación (CACC 1ª Mar del Plata, Sala 3ª, 28/11/2022, «Pacifico, Jonás Ezequiel Y Otro C/ Facciolo, Pantaleón Y Otro S/Resolución Contrato Compra/Venta Inmuebles», Juba B5083485).
B) La estipulación de una seña en el ámbito civil, comporta un pacto de displicencia, que autoriza a ambas partes a ejercer la facultad de arrepentirse privando al contrato de sus efectos. En cierto modo, la seña civil debilita el contrato porque permite el arrepentimiento de las partes y da lugar a su resolución (CACC 1ª Mar del Plata, Sala 3ª, 18/11/2022, «Diaz Velez, Matias Jose Leandro c/ Rivero, Roberto y otro/a s/Daños y perj. Incump. Contractual», Juba B5083282).
4. Seña y daños y perjuicios: No habiéndose pretendido ni acreditado un daño mayor, la seña marca el monto indemnizatorio mínimo al cual tiene derecho el acreedor frente al incumplimiento (Sánchez Herrero, Andrés, «Resolución de los Contratos por Incumplimiento», La Ley, pág. 628 y sgtes.) (CNCiv., Sala C, 21-06-2023, Losada, Aldo y Otros c/ Corsi, Ángel Marcelo y Otro s/Cumplimiento de Contrato, Legister.com, cita: IJ-IV-CDLXXVIII-863).
5. Seña y reserva: A) Si se decidió que el contrato que une a las partes no consiste en una compraventa de inmueble, sino tan sólo en una «reserva de compra», no hay razones para entender que ha mediado «arrepentimiento» que imponga la devolución de la seña doblada (art. 1202 del Código Civil). Sólo corresponde la restitución de lo percibido (art. 548 del Código Civil) (CACC 2ª La Plata, Sala 3ª, 18/12/2008, V. K., D. G. c/M. D., E.s/Escrituración, Juba B355059).
B) Corresponde condenar a la concesionaria demandada a devolver al accionante la suma entregada en carácter de seña para la adquisición de un vehículo automotor, con motivo del aumento en el precio de adquisición del bien, circunstancia que alteró las condiciones de venta pactadas contractualmente. Ello así, pues si bien en la solicitud se mencionó: «precio sujeto a variación.», esto constituiría una cláusula predispuesta que no podría impedir que al demandante le sean reintegradas las sumas que abonó ante un plan que le resultaría, quizás, excesivamente oneroso. En ese orden, adquiere relevancia el deber de información que debe brindar quien elabora el producto o suministra el servicio. Así la sola mención de una «variación en los precios» no puede constituirse en una prerrogativa de la demandada para fundar que fue el actor quien desistió libremente de la operación. Y en ese contexto, es que corresponde el reintegro de las sumas dadas en concepto de seña, y adquiere relevancia lo establecido en el CCCN 1059 que confiere a las partes la facultad para arrepentirse, en cuyo caso quien recibió la señal la debió restituir con otro tanto de su valor. (CNCom., Sala E, 24/5/2023, Arias, Matías Ignacio c/ Car Group SA s/ sumarísimo, SAIJ: FA23130490).
IX. Observaciones
El régimen del CCCN sobre esta institución ha cometido todo género de errores, en especial, en el texto del art. 1059 CCCN.
Un grave error, el mayor de todos, ha sido dejar de lado la letra y el espíritu del art. 1202 del Código de Vélez. Un dato muestra a las claras el yerro: el art. 723 del Código Civil paraguayo de 1987, mantuvo ese texto en su prístina significación, lo que debe juzgarse sensato, en vista de la pacífica aplicación que él ha tenido desde su entrada en vigencia.
El segundo error, tanto o más grave que el anterior, fue tomar de base -sin decirlo- al texto del art.1202 del Código de Vélez, pero partiéndolo en dos mitades (arts. 1059 y 1060 CCCN), modificando el espíritu de la primera y dejando la esencia de la segunda, con lo cual se ha plasmado una normativa incoherente, divida en dos mitades que no se acoplan bien y son difícilmente compatibles.
El art. 1060 ha plasmado la última parte del art. 1202 velezano; pero, al cambiar drásticamente de sentido la primera mitad (art. 1059 CCCN) al invertirse el esquema del art. 1202 C.C., y presumirse que las arras son confirmatorias, en vez de penitenciales, como hacía la fuente, se ha legislado un mismo tema con dos enfoques diferentes.
Ello implica un retorcimiento de la norma, que ha sido corrida de su eje, dando por resultado un auténtico galimatías, porque las dos mitades en que se partió el texto velezano no coinciden: el art. 1060 CCCN mantiene el espíritu original, reglando las arras penitenciales, como principio; en cambio, el art. 1059 enfoca como base a las arras confirmatorias y las presume, dejando a las partes, si lo desean, establecer lo contrario.
Contemplando el art. 1202 velezano y comparándolo con los arts. 1059 y 1060 CCCN, las ópticas disímiles de estos dos últimos se notan muy claramente.
El tercero de los yerros cometidos, también es muy grave y consiste en dejar librado a la voluntad de las partes establecer el régimen de la entrega de arras, lo que constituye un auténtico peligro, si los contratantes no se conducen con prudencia al establecerlas o si uno se aprovecha de la incuria o desidia del otro.
Piénsese que nuestros usos negociales y los conocimientos de la población sobre la seña se asientan en los criterios velezanos; la mayoría del público que contrata entregando una seña no tiene idea de que el legislador invirtió el esquema de Vélez y ahora se presume confirmatoria a la seña. Tradicionalmente en el derecho argentino, en general y salvo pocos casos, las arras se usaban solamente en su variante de «dinero de arrepentimiento», es decir como seña, para poder arrepentirse o, a lo sumo, como seña y a cuenta de precio.
Pero el régimen velezano y la jurisprudencia elaborada en torno a él no habían ido más allá del ius poenitendi, esto es, de arrepentimiento de las partes, lo que intuitivamente todo contratante comprende bien y está instalado en los usos del comercio y de los tribunales. Por eso es tan riesgoso dejar a las partes que establezcan el carácter de la seña y, si no lo hacen, presumirla confirmatoria: porque la enorme mayoría de la población, piensa que sigue rigiendo el viejo esquema de la seña penitencial como arquetip o modelo; ello, dada la falta de arraigo del CCCN en la conciencia social y la carencia de dogmas elaborados en torno a los nuevos textos vigentes.
A la luz del retorcimiento regulatorio del art. 1059 CCCN no es buena idea dejar a la voluntad de las partes establecer el carácter de la seña, porque lo más factible es que el contratante más hábil imponga su voluntad y beneficio al otro; y que éste acepte, pensando que las reglas tradicionales siguen rigiendo, cuando no es así.
Mientras las partes pacten un régimen razonable no habrá inconveniente, pero si el mismo encubre un abuso o aprovechamiento de una parte por la otra, el juez deberá intervenir para volver el contrato a la regularidad, como lo hace con otras figuras jurídicas que cumplen una función de fortalecimiento del cumplimiento, verbigracia, la cláusula penal excesiva (art. 794 CCCN).
Un cuarto error es la ubicación metodológica del régimen de la seña, luego de la regulación de la obligación de saneamiento, de la responsabilidad por evicción y de la responsabilidad por vicios redhibitorios y antes de las normas sobre interpretación del contrato. Que alguien explique por qué pusieron allí esas dos normas (art.1059 y 1060), en medio de tales tópicos, porque en verdad la seña nada tenía que hacer en ese sitio, dado que ninguna comunidad tiene con las temáticas previas y la posterior.
En quinto término, se erró al no tener en cuenta la protección del consumidor al redactar el art. 1059 CCCN. La seña confirmatoria es más gravosa que la penitencial, porque impide el arrepentimiento y obliga al contratante que la dio a respetar el contrato hasta el cumplimiento total.
Si se piensa que el art. 1095. CCCN declama que «el contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa», se comprende que el art. 1059 CCCN es difícilmente compatible con ese texto y las supuestas garantías que él brinda.
Y si se piensa que muchas contrataciones en que se entrega una seña, incluso en negocios de carácter inmobiliario [19], pueden caer dentro del anaquel de los contratos de consumo, la contradicción de la letra y el espíritu de ambos textos vigentes se potencia.
Ha podido verse de lo dicho que el legislador que dictó la Ley 26994 no ha tenido una buena performance en su intervención en materia de reglamentación de la seña. Todo lo contrario.
Para agregar algo de luz en un tema oscurecido por la superficialidad nos parece fundamental referir, a modo de cierre, la conclusión a la que arribó un autor chileno, luego de estudiar mucho la figura: «debe arbitrarse un medio adecuado jurídicamente para lograr el resultado, cuando las partes así lo quieran expresamente, de un negocio que, si bien tenga trascendencia jurídica en el sentido de que la retractación no sea impune, a la vez dicha retractación sea admitida sin más consecuencias que las de la sola sanción arral. En realidad, las partes que contratan con la intervención de arras penitenciales deben tener presente que se trata de un negocio precario del que fundamentalmente emanan meras expectativas, por ello es que no pueden esperar indemnización alguna. En cualquier caso, no se puede decir que el negocio principal sea igual a la nada, como ocurriría con los tratos preliminares. Hay un efecto jurídico importante derivado del carácter condicional del contrato: las partes -especialmente el comprador- podrán impetrar medidas conservativas» [20].
Por nuestra parte, habiendo ya reflexionado largamente sobre el problema, daremos una solución práctica: en la primera reforma que se haga del Código, al que últimamente se le están toqueteando algunos artículos aquí y allá, como la reforma que se hizo recientemente a los arts. 2532 y 2560 CCCN, a los que se les expurgó la clara inconstitucionalidad que ellos contenían (Ver Ley 27799), debe eliminarse el actual artículo 1059 CCCN y reinstalarse en su lugar una norma que actualice el texto del art. 1202 del Código de Vélez, para rescatar toda la doctrina y jurisprudencia elaborada en derredor suyo, durante una centuria y varias décadas, lo que sería de gran utilidad al presente.
El art. 1059 modificado debiera decir: «Si se hubiere dado una seña para dar seguridad al cumplimiento del negocio, quien la dio puede arrepentirse del contrato o puede dejar de cumplirlo, perdiendo la seña. Puede también arrepentirse el que la recibió y, en tal caso debe devolver la seña más otro tanto del valor recibido. La entrega de dinero bajo la cláusula 'como seña y a cuenta de precio', faculta a las partes a arrepentirse y el contrato no se cumple y opera como pago a cuenta del precio total, si el contrato se cumple» [21].
En cuanto al art. 1060 en su actual redacción empalmaría con el texto que proponemos, por lo que no haría falta modificarlo.
Incorporar la norma que sugerimos, en lugar del precario y oscuro texto actual del art.1059 CCCN, mejoraría bastante la precisión, utilidad y buen criterio de la regulación de la seña.
Si no se acepta nuestra contribución, otra opción sería instalar como artículo 1059 al art. 723 del Código Civil paraguayo y derogar el art. 1060 CCCN.
Volviendo al título de esta contribución, como no resulta claro a dónde va o a qué finalidad apunta el art. 1059 CCCN, confiamos en que él no se mantenga como está mucho tiempo más, porque ello traerá inconvenientes, a la corta o a la larga.
Notas
[1] Ver López Mesa, Marcelo, Derecho de las Obligaciones, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2026, en prensa, Capítulo 6, punto 4.
[2] Para seguir la evolución histórica y principales antecedentes de la figura, ver la medulosa obra de Mario Talamanca, titulada «L'arra della compravendita in diritto greco e in diritto romano», Giuffrè Editore, Milano, 1950 y una tesis doctoral española: vid Afonso Rodríguez, María Elvira, Las arras en la contratación, tesis doctoral dirigida por Enrique Rubio Torrano, Universidad de La Laguna, 1993, Sec. I.
[3] Carvajal R., Patricio, Las arras penitenciales, en «El Dret civil català en el context europeu. Materials de les Dotzenes Jornades de Dret Català a Tossa», Area de Derecho Civil de la Universidad de Girona, Girona, 2003, p. 264.
[4] Ver Monforte, José Domingo - Sisamón Bonafonte, Sofía, El pacto de arras. El dinero del arrepentimiento. Pacto condicional y accesorio, Diario La Ley (España), Nº 10826, Madrid, 2025 y ver el fallo de la CACC 1ª Mar del Plata, Sala 3ª, 28/11/2022, «Pacifico, Jonás Ezequiel y Otro c/ Facciolo, Pantaleón y otro S/Resolución Contrato Compra/Venta Inmuebles», Juba B5083485.
[5] CNCiv., sala D, 21/04/1983, JA 1983-III-533.
[6] Como se dijo en un fallo platense, la seña comercial no tiene substancialmente las características del orden civil, sino que, por el contrario, en este supuesto, es de carácter confirmatorio pues debe entenderse que lo ha sido por cuenta de precio, sin que ninguna de las partes pueda retractarse perdiendo las arras (art. 475 C. Com.) (CACC 1ª La Plata, sala 2ª, 07/04/1994, Juba B151082).
[7] Ver Código civil francés, Edición bilingüe, traducción de Álvaro Núñez Iglesias, Marcial Pons, Madrid- Barcelona, 2005, art. 1590.
[8] Baudry-Lacantinerie, Gabriel - Saignat, Léo, Traité théorique et pratique de droit civil. De la vente et de l'échange, LIBRAIRIE DE LA SOCIÉTÉ DU RECUEIL, DES LOIS ET DES ARRÊTS, Paris, 1900, p. 53.
[9] Ver Albaladejo García, Manuel, Arras de desistimiento y arras penales, en Revista de Derecho Privado, Madrid, Año nº 80, Mes 6, 1996, pp. 427-435 e ídem, De nuevo sobre las arras, en Revista de Derecho Privado, Año nº 80, Mes 12, 1996, pp. 877-886.
[10] Muñoz Méndez, Javier, Las arras: modalidades y efectos, en «Inmueble: Revista del sector inmobiliario», Nº 149, Madrid, 2015, p. 35.
[11] Muñoz Méndez, Las arras: modalidades y efectos, cit, pp. 36/37.
[12] CACC 1ª Mar del Plata, Sala 3ª, 18/11/2022, «Diaz Velez, Matias Jose Leandro c/ Rivero, Roberto y otro/a s/Daños y perj. Incump. Contractual», Juba B5083282.
[13] CACC 2ª La Plata, Sala 3ª, 03/07/2014, Irigoyen, Juan Carlos c/ Irigoyen, Miriam Mabel s/ Escrituración, Juba B355887.
[14] CACC Com. Mar del Plata, sala 1ª, 12/06/1990, Juba sum. B1350278.
[15] SC Mendoza, sala 1ª, 07/06/1977, «Meavad o Mauad v. Lorenzo y otros», AP online.
[16] En igual sentido, Maderna Etchegaray Horacio, Señal o Arras, en «Lecciones y Ensayos», Nº 46-02, Buenos Aires, UBA, 1982, p. 27.
[17] CACC Córdoba, 7ª Nom., 8/8/94, LLC, 1994-997.
[18] CNCiv., sala D, 21/04/1983, JA 1983-III-533.
[19] Ver fallo de la CNCom., Sala D, del 15/4/2025, «Tabak, Carolina Laura c/ Remadex SA s/ ordinario - Remadex SA c/ Tabak, Carolina Laura s/ ordinario», SAIJ: FA25130671.
[20] Carvajal R., Patricio, Las arras penitenciales, cit., p. 263.
[21] Ver López Mesa, Marcelo, Derecho de las Obligaciones, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2026, en prensa, Capítulo 6, punto 4.
*Académico de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de Córdoba - Académico de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires - Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP) - Profesor de postgrado (Universidad Austral, UMSA) - Profesor visitante de las Universidades Washington University (EEUU), de París (Sorbonne-París Cité), de Coimbra, etc.- Autor de 36 libros de Derecho Civil o Procesal Civil. Comentarista, anotador y exégeta del Código Civil y del Código Civil y Comercial argentino.
*Publicado originalmente en Microjuris.com
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