Llorente, la presunción de legitimidad...

Por Federico Llorente

LA PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO A LA LUZ DE LAS “CATEGORÍAS SOSPECHOSAS”

I. OBJETIVOS

El presente trabajo pretende hacer un breve repaso de la presunción de legitimidad que atraviesa a los actos administrativos, y de los distintos límites que sobre esta recaen. Particularmente, dentro de los límites, se buscará analizar a las denominadas presunciones de inconstitucionalidad generadas por la aparición de “categorías sospechosas”, doctrina desarrollada por la C.S.J.N., para observar la especial situación que estas generan en relación a la presunción de que todo acto administrativo es legítimo, analizando su aplicación concreta a través del reciente fallo “Vázquez, Miriam c/ Consejo Provincial de Educación de la Provincia de Santa Cruz s/ demanda” del 29/10/2020.

II. PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD

“La presunción de legitimidad del acto administrativo es la suposición relativa de que el acto, al tiempo de su dictado, fue emitido de conformidad con el ordenamiento jurídico” [1]. Esta regla que atraviesa todos – o casi todos- los actos administrativos es prevista en el ordenamiento jurídico Nacional por el Articulo 12 [2] de la Ley de Procedimiento Administrativo.
Sin embargo, la misma, como enseña el Dr. Balbin [3], fue prevista desde antes de su incorporación normativa por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Mientras que la LPA fue sancionada en el año 1972, ya en 1941 la C.S.J.N. en el fallo “Ganadera Los Lagos” [4] se expidió sobre la declaración de nulidad de un decreto dictado por el ejecutivo, el cual declaraba caduco el Dominio del actor sobre determinadas tierras, en dicha ocasión previó la presunción de legitimidad de la siguiente manera: 
“…Esos actos administrativos, por serlo, tienen en su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la actividad administrativa y, por consiguiente, toda invocación de nulidad contra ellos debe necesariamente ser alegada y probada en juicio…”
En el mismo sentido, en el año 1961, en autos “Lipara, Napoleon c. Nación s/ Cobro de pesos” [5] el máximo tribunal al discutir sobre un cobro de suma de pesos y devolución de las garantías en materia de obra pública dijo, acerca de la presunción de legitimidad, lo siguiente:
“Semejante posibilidad, conspiraría por otra parte, contra la presunción de validez que debe reconocerse a los actos gubernamentales que no admite descalificación por la sola manifestación de voluntad de los administrados.”

III. FUNDAMENTOS DE LA PRESUNCIÓN

Como se vio anteriormente, si bien la previsión normativa dentro de un sistema de derecho positivo, como es el caso de la República Argentina, es un hecho trascendental, no puede decirse que por sí sola alcance para justificar la consagración de la presunción de legitimidad en el Derecho Administrativo Nacional, lo cual obliga a indagar sobre los fundamentos de la misma.
La doctrina al desarrollar los fundamentos por los cuales se da la presunción de legitimidad sostuvo diversas posturas, las cuales inclusive han ido mutando, a lo largo de los años.
Así por ejemplo el profesor Cassagne [6] -quien decidió apartarse de la teoría que entiende a esta presunción como una prerrogativa, ya que según él no atribuye poder alguno a la administración- encuentra su explicación en la presunción de validez que acompaña a todos los actos estatales. El profesor Balbín [7], desde una mirada más pragmática, encuentra su fundamento, en la necesidad que tiene el estado de poder desarrollar las actividades que le son propias, de lo contrario -según él- el Ejecutivo se vería afectado constantemente por distintas trabas, lo cual le impediría el cumplimiento de sus fines. El profesor Julio Comadira [8] -quien entiende a la presunción de legitimidad como una prerrogativa de la administración- encuentra su fundamento en el principio de juridicidad e interés público, es decir, si la Administración Pública debe actuar conforme al ordenamiento jurídico, los actos que se desprenden de esta deben ser, por decantación, legítimos.
A su vez, a estos fundamentos también se debe agregar el aporte de la Dra. Laura Monti, en ocasión de su dictamen como Procuradora fiscal, en autos “Schnaiderman, Ernesto Horacio c/ Estado Nacional” [9] donde al sostener que la legitimidad es el principio que otorga validez a los actos de los órganos del estado hizo expresa mención de la razonabilidad, como elemento componente, en conjunto con la legalidad, de la legitimidad [10].
De todos estos argumentos, legales, jurisprudenciales y doctrinarios surge la existencia de múltiples motivos por los cuales se sustenta la presunción de legitimidad del Acto Administrativo, ya sea su previsión en la norma, en la jurisprudencia, su necesidad pragmática y su relación con el principio de juridicidad, entre otros.

IV. LÍMITES A LA PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD

Luego de haber desarrollado algunos aspectos básicos de la presunción en cuestión corresponde analizar el alcance de la misma, y como tal, sus límites. Esto es importante ya que como explica el Dr. Cassagne “El acto administrativo que no posee presunción de legitimidad carece de ejecutoriedad” [11], en otras palabras, la falta de legitimidad produce un efecto domino por sobre la ejecutoriedad, tornando procedente su suspensión.
Corresponde aclarar que, tal como su nombre lo indica, se trata de una presunción, por ende, tiene carácter Iuris tantum, esto quiere decir que cede frente a determinados supuestos. Estos supuestos son al menos tres:
El primero, y más conocido, se da con la presencia de un vicio o ilegitimidad manifiesta “…en la medida que cede frente a la presencia de una ilegitimidad manifiesta. En esta situación desaparece el deber del administrado de cumplir el acto administrativo tornando viable la articulación de pretensiones cautelares o la misma acción de amparo, para proteger efectivamente los derechos constitucionales de las personas frente a una ilegitimidad que surge del propio acto, siempre que la ilegalidad o arbitrariedad aparezcan en forma patente y notoria, sin necesidad de una investigación de hecho” [12]. Este límite fue receptado por la jurisprudencia en los casos “Pustelnik” [13]y “Alou Hnos” [14].
El segundo supuesto, es aquel acto que padece de un vicio grave, el cual si bien no es manifiesto originariamente, fue debidamente comprobado o demostrado con posterioridad [15]. Como tercer supuesto encontramos a las denominadas presunciones de inconstitucionalidad, aspecto a desarrollarse en el punto V.

V. LAS PRESUNCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD

Las presunciones de inconstitucionalidad o sospecha de ilegitimidad son producto de una jurisprudencia que viene desarrollando la C.S.J.N., en donde la misma entendió que frente a ciertas normas que contienen determinados supuestos de discriminación llamados “categorías sospechosas”, principalmente por nacionalidad, sexo o religión, recaerá una fuerte presunción de inconstitucionalidad sobre la misma, por ende, se dejara de presumir, como regla general, la validez de esos actos estatales. Esta situación, como se verá más adelante, tiene una fuerte implicancia sobre la presunción de legitimidad de los actos administrativos que de dichas normas se desprendan.
La doctrina de las “categorías sospechosas” ha tenido su desarrollo en el plano internacional tanto en Estados Unidos y Europa como en Latinoamérica. Reconoce su origen histórico en la nota al pie N° 4 del precedente “Carlone Products” de la Corte Suprema estadounidense. Allí se sugirió por primera vez la idea de que ciertas clasificaciones normativas, en tanto afectan a sujetos que demandan una tutela especial por no poder canalizar sus intereses por las vías democráticas regulares, podían quedar sujetas a una revisión judicial más rigurosa [16].
Los primeros rastros de esta teoría en la jurisprudencia nacional surgieron de la disidencia de los Doctores Petracchi y Bacqué en el fallo Repetto [17] (año 1988), donde, al discutir la validez constitucional del Reglamento General de Escuelas Privadas (Res. 2877 del Ministerio de Educación) y el decreto provincial N° 4, los cuales ponían como requisito la nacionalidad argentina para acceder a un cargo docente, los jueces consideraron que:
“…ante los categóricos términos del art. 20 de la Constitución Nacional (…) toda distinción entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad…”
Años después, en el mes de noviembre del año 2004 el máximo tribunal sentenció en el reconocido fallo Hooft [18], en aquella ocasión se discutió la constitucionalidad del Articulo 177 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en relación a la imposibilidad del Dr. Hooft de acceder a un cargo de juez de cámara por el origen de su nacionalidad.  Es un precedente importante, ya que, por primera vez [19], en mayoría, se mencionó y desarrolló la presunción de inconstitucionalidad, tomando como fuente el Art. 1.1 del Pacto de San José de Costa Rica, la doctrina europea, y el precedente Oakes [20] de Canadá:
“Ante preceptos tan explícitos, una norma como el Art. 177 de la Constitución bonaerense, que establece, respecto del acceso a determinados cargos, que existen argentinos ("ciudadanos", en los pactos) de primera clase (los "nativos" y los "por opción"), y otros de segunda clase (los "naturalizados", como el actor), se presenta afectada por una presunción de inconstitucionalidad que sólo podría ser remontada por la prueba concluyente de que existe un sustancial interés provincial que la justifique.”
Ante la existencia de una sospecha de inconstitucionalidad se invierte la carga de la prueba. Por regla general, y como efecto de la presunción de legitimidad de los Actos Administrativos, es el particular quien debe probar que el acto no es legítimo, ahora bien, cuando existe sospecha de inconstitucionalidad, esa carga probatoria pasa a estar en cabeza de la administración, quien según la corte, deberá realizar una cuidadosa prueba sobre los fines que se intenten resguardar y los medios que se utilicen al efecto [21]. En tanto sobre esa norma recaiga una sospecha de inconstitucionalidad sería, al menos, contradictorio sostener que los actos que se desprenden de la misma se presumen legitimos.
Esta teoría ha tenido recepción en distintos fallos posteriores, tales como “Gottschau”, “Reyes Aguilera” y “Mantecón Valdez” entre otros.

VI. FALLO VÁZQUEZ, MIRIAM

El fallo "Vázquez, Miriam c/ Consejo Provincial de Educación de la Provincia de Santa Cruz s/ Demanda Contencioso Administrativa" es traído a colación en este trabajo por el carácter novedoso del mismo, dado su reciente dictado en fecha 29/10/2020, donde se puede ver como recae una “Categoría sospechosa” sobre determinada norma tornándola aparentemente inconstitucional y afectando así la presunción de legitimidad de los actos que de esta se desprendan.
Se trata de una mujer de la Provincia de Santa Cruz que llegó a la C.S.J.N. por intermedio de un Recurso de Queja.
En autos la actora reclamó la declaración de nulidad de la resolución 2054/10 de la Presidencia del Consejo Provincial de Educación y la inconstitucionalidad de los artículos 8 y 16 del decreto 1599/89 bis, modificados por los artículos 1 y 2 del decreto 1922/00, respectivamente y, en consecuencia, se reconozca su derecho a la percepción de las asignaciones familiares por hijo, ayuda escolar y familia numerosa.
Alegando que en el caso se daba un trato discriminatorio en perjuicio de ella y de las mujeres trabajadoras de la administración pública provincial en general, en tanto las normas locales reconocían el pago de asignaciones familiares a los agentes hombres cuando sus cónyuges mujeres excedían el tope salarial establecido en el artículo 3 de la ley 24.714 mientras que, en iguales circunstancias, se les denegaba a las agentes mujeres, cuando eran sus cónyuges varones quienes excedían dicho tope salarial.
En el caso concreto, se le denegaba a ella el acceso a una asignación dado que su cónyuge por trabajar en una Universidad Nacional superaba el límite de ingresos mínimos, mientras que si la situación se hubiera dado al revés, es decir si la que superaba los ingresos mínimos era la mujer y no el hombre, su esposo hubiera podido acceder al derecho que en este caso se le deniega a la actora.
La Corte, haciendo suyos los argumentos del Dictamen del Procurador Fiscal señaló que la sentencia del Máximo Tribunal Provincial fue arbitraria ya que omitió considerar un planteo serio, necesario para una correcta solución del litigio: la inconstitucionalidad del decreto provincial 1599/89 bis por resultar discriminatorio hacia las mujeres.
Citando los precedentes "Hooft", "Gottschau” y "Mantecón Valdéz" la corte dijo -a excepción del Dr. Rosenkrantz, quien se apartó del párrafo 9no del punto III- que de ese modo, el superior tribunal local no había analizado la vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación y no había ponderado que la tacha de inconstitucionalidad presentada por la actora comprometía una distinción basada en una de las “categorías sospechosas” como es el sexo, sujeta a la aplicación del test de escrutinio estricto. Finalmente devolvió los autos al tribunal de origen para que dicte nueva sentencia.          
Hasta tanto el tribunal de origen no resuelva la cuestión de la constitucionalidad de la norma, recaerá sobre la misma una presunción de inconstitucionalidad, dado que como indico la C.S.J.N. se encuentra comprometida una “Categoría sospechosa”. En tanto, la cuestión se mantenga en ese estado, no se podrá sostener que los Actos Administrativos que de ella se desprendan gozan de la presunción de legitimidad, ya que surgen de una norma aparentemente inconstitucional. Este caso sirve para vislumbrar la problemática planteada por el presente trabajo, es decir como la presunción de inconstitucionalidad de la norma se configura como un límite a la presunción de legitimidad del Acto Administrativo que de ella se desprenda.

VII. CONCLUSIONES

A lo largo de este trabajo se desarrolló de forma breve la presunción de legitimidad de los Actos Administrativos, la cual como se dijo anteriormente no es absoluta, sino que es Iuris Tantum, es decir hasta que se pruebe lo contrario.
Así también se dijo que entre los argumentos que sostienen a la misma se encuentran la presunción de validez que acompaña a todos los actos que son llevados adelante, en sentido general, por el estado y el principio de juridicidad, es decir, aquel según el cual el actuar de toda la administración debe estar necesariamente fundado en la norma.
Ahora bien, como se planteó en los objetivos, este trabajo buscó analizar a las “categorías sospechosas” como uno de los límites a la presunción de legitimidad.
Esta doctrina, desarrollada por la Corte, puso en jaque, según el entender del autor, a la presunción de legitimidad de los Actos Administrativos que de dichas normas se desprendan.
Ya que, si por un lado se sostiene una presunción de inconstitucionalidad sobre determinadas normas, no se podría sostener al mismo tiempo que los actos administrativos que se desprenden de las mismas se presumen legítimos, al menos sin antes pasar por un control de constitucionalidad estricto.
De lo contrario, si aun sospechando que una norma es inconstitucional, quisiéramos sostener que los actos administrativos que de ella se desprendan se presumen legítimos, estaríamos incurriendo, al menos, en el campo de la arbitrariedad, ya que nos quedaríamos sin argumentos suficientes para sostener dicha presunción. Inclusive el hecho de presumir que una norma es inconstitucional hace caer aquellos argumentos que sostienen que la presunción de legitimidad del acto se basa en la presunción de validez de todos los actos de la administración y el principio de juridicidad.
Por todo lo expuesto y desarrollado hasta aquí, el presente trabajo sostiene que: dentro de los límites a la presunción de legitimidad del Acto Administrativo se debe incorporar, a partir del año 2004, cuando el Máximo Tribunal de Justicia sentenció en el fallo Hooft, a las presunciones de inconstitucionalidad que se generan cuando una norma contiene “categorías sospechosas”.

Notas