Feller; Molina - Análisis del proyecto...

Por Martín Alejandro Feller* y Ornella Molina**

ANÁLISIS DEL PROYECTO DE REFORMA DEL RÉGIMEN PENAL JUVENIL     

Introducción. Planteo del problema

En los próximos días será tratado en sesiones extraordinarias el proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo Nacional donde se propone reformar el régimen penal juvenil que data de los tiempos de la última dictadura militar, el Dto. Ley 22.278/80 y reformado por la Ley 22.803 de 1983.

El régimen vigente contiene muchas falencias que la práctica y la doctrina han ido corrigiendo y acercándola más a los estándares internacionales. Entre ellas contamos con la visión tutelarista que la letra de la ley aun contiene[1] puesto que dicha ley fue creada bajo la vigencia del paradigma del “patronato” o “modelo tutelar” donde el otrora “juez de menores” podía disponer de la vida de un niño ante situaciones de vulnerabilidad social, equiparando la pobreza con el delito y se eludían las garantías del debido proceso. La concepción jurídica del niño era la de “objeto de protección” y no la de “sujeto de derechos”[2] que es el paradigma que rige especialmente a partir de la sanción de la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño.

Por ello, claramente la ley requiere reformas, sin perjuicio de que, a nivel provincial, las distintas regulaciones al proceso penal juvenil han ido incorporando elementos que contemplan los estándares internacionales[3]. 

Un régimen penal juvenil que esté acorde con la normativa internacional debe contener, al menos con los siguientes requisitos:

1. Garantizar en todo proceso penal el respeto irrestricto a las garantías del debido proceso. Durante décadas, con la vigencia del régimen tutelar, los jueces de menores tenían amplias facultades de disposición sobre los menores de edad, independientemente de los elementos de prueba que había en la causa o de la gravedad del hecho cometido puesto que atendían a cuestiones mas vinculadas a la personalidad o el entorno de los jóvenes que al hecho en sí. Es decir lo que se conoce como “derecho penal de autor”.

2. Un sistema diferenciado de penas. El derecho penal juvenil es un derecho especial. Nosotros no creemos en el axioma “crimen de adulto, pena de adulto”. La capacidad de motivarse en la norma es inferior cuando se es adolescente. La respuesta penal debe ser proporcional a la falta cometida siempre y cuando medie la autodeterminación y capacidad de comprensión suficiente. Es el “principio de culpabilidad” en materia de responsabilidad penal. En materia penal no existe la responsabilidad objetiva, entre otras cosas por el principio de inocencia, pero también para limitar los alcances del poder punitivo. El fallo “Maldonado” de la CSJN busca asegurar esta cuestión al exhortar a los magistrados a aplicar las alternativas que fija el art. 4° de la actual ley 22.278[4].

3. El derecho penal entendido como última instancia. La solución penal debe ser de aplicación restrictiva cuando no existan otras vías pacíficas para resolver el conflicto penal. Asimismo, toda medida privativa de la libertad debe guardar adecuada relación con los intereses del proceso, esto es evitar el peligro de fuga o de entorpecimiento en la demora. Por tanto, la privación de la libertad no puede servir a intereses resocializadores o educacionales o como adelanto de la pena, sino como medida de último recurso frente a la necesidad de resguardar el proceso. Frente a esto entendemos que la respuesta penal no debe incurrir en etapas tempranas de la vida.

El proyecto

Si bien, el proyecto parece adecuar la normativa de fondo al estándar internacional, eliminando los vestigios del modelo tutelar que se encuentran en el actual régimen, el eje pasa a ser el debate por la baja de la edad de imputabilidad que pasaría de los 16 a los 13 años. Toman para fundamentar esa decisión en la aparición de hechos de inseguridad resonantes donde hayan participado menores de edad.

Así, el proyecto plantea la existencia de tres problemas:

El primero se refiere que la respuesta penal hoy resulta inadecuada frente al comportamiento actual de los adolescentes. Parte de la base de que las chicas y chicos de hoy ocupan un lugar de mayor centralidad en el mundo del delito. Por tanto, la respuesta penal debe ir acorde a esa realidad. Asocian automáticamente la gravedad de los hechos a que existiría un mayor grado de compresión de la criminalidad.

Así, en su expresión de motivos se sostiene que “Desde la sanción de la mencionada ley, el mundo, nuestra realidad, los adolescentes, su actuación y la comprensión de la criminalidad de sus actos han sufrido grandes cambios, lo que trae aparejada la necesidad imperiosa de practicar una reforma legislativa que se corresponda con la situación actual de los adolescentes - muchos de los cuales han sido incorporados a bandas criminales- y con las necesidades de la sociedad.”

En este punto la expresión de motivos del proyecto resulta algo vaga e imprecisa. ¿En que se basa para decir que la comprensión de la criminalidad de sus actos ha sufrido grandes cambios?

Las condiciones biológicas predisponentes en la etapa de adolescencia no parecen haber cambiado. Hay aspectos de la biología que no pueden evadirse. Claramente hay diferencias entre el cerebro de un adolescente y el de un adulto. El adolescente no puede controlar sus impulsos con la misma predisposición. Desde un punto de vista estrictamente biológico, esta estudiado que en el adolescente la desconexión entre las áreas cerebrales entre la corteza orbito -frontal y en algunas estructuras límbicas como la amígdala, el hipocampo y el núcleo caudado dificultades en el control o inhibición de emociones. Es por eso, que frente a situaciones en las cuales esperamos una respuesta racional, las chicas y chicos pueden actuar en forma muy impulsiva y emocional. Por tanto, la mayor gravedad del hecho no hace necesariamente a una mayor posibilidad de comprensión o de adecuación de la conducta a la norma.

Los adolescentes tienen además mayor tendencia a asumir conductas de riesgo en función de la búsqueda de sensaciones. En el comienzo de la adolescencia-justo la edad en la que el proyecto de ley parece apuntar, es decir los 13 o 14- años es donde mayor presencia hay de este patrón de conducta por la inmadurez relativa de la corteza prefrontal.

En cuanto a la incidencia de los delitos cometidos por menores edad frente al total de delitos, podemos decir que es baja. Notoriamente baja frente al global de delitos.

A modo de ejemplo, tomemos un área caliente en materia de delitos que es la Provincia de Buenos Aires.

La cantidad de Investigaciones Penales preparatorias(IPP)  iniciadas en el fuero penal general (es decir en adultos) durante el periodo de 2024 suma un total de 1.082.502 causas.

En lo que respecta al fuero penal juvenil el total para 2024 fue de 22.687 causas.

Dentro de ese universo los delitos de mayor incidencia son el de abuso sexual simple con un total reportado de 2121 casos, un 9,35% (situación que amerita analizar detalladamente) y el delito de robo simple con un total de 2.038 casos, un 8,97 %. Cuando vamos a los robos cometidos c/armas nos encontramos ante 919 casos, lo que equivale a un 4,05% y otros robos agravados da un total de 1192 casos, es decir un 5.25%.

En el caso del delito de homicidio hablamos de un total de 28 homicidios consumados y 69 tentados dando el equivalente a un 0,43%. Si el homicidio es en ocasión de robo nos arroja un total de 13 casos, -dos tentados- dando un total de 0,06% y por último el homicidio “criminis causa”, es decir aquel cometido para facilitar o encubrir un hecho ilícito nos arroja un total de 21 casos consumados, y 33 tentados, arrojando un 0,24%[5].

Si de esas cifras hacemos el desglose en cuanto a las causas iniciadas por menores que se encuentran debajo de la Edad Mínima de Responsa

Si bien son cifras sobre las cuales hay que ocuparse no parece haber un aluvión de delito adolescente que haga que estemos en una situación de emergencia. Es más, si hacemos un cuadro comparativo entre 2023 y 2024 vemos que en 2024 la tasa de litigiosidad descendió en 1159 casos , es decir un 4,9 % menos que el año anterior bajando así la tasa de litigiosidad de 135 a 127.

Si analizamos el universo de menores privados de la libertad en cumplimiento de alguna medida de coerción observamos que la incidencia de la población por debajo de la edad mínima de responsabilidad penal juvenil es claramente inferior a los jóvenes punibles, es decir aquellos mayores de los 16 años de edad.

Así vemos que del universo de 633 menores privados de la libertad con los que hoy cuenta la pcia. De Buenos Aires solo 51 son no punibles (edades entre 13 y 15 años)

A diferencia de lo que parece indicar el proyecto, nosotros entendemos que las y los adolescentes de hoy se encuentran una situación de mayor vulnerabilidad que los de antaño. Esto se explica, sobre todo desde la experiencia. Quienes hemos trabajado con menores en conflicto con la ley penal notamos un patrón que se repite. La debilidad o ausencia de adultos referentes.

La presencia de la familia como núcleo de pertenencia ha experimentado cambios. El rol parental se ha resignificado. Desde lo legal, y desde un punto de vista virtuoso, hacia un ejercicio más democrático, reconociendo a los menores mayor grado de autonomía. Esa pérdida de poder, producto del avance de derechos se vio acompañada por una realidad socioeconómica en franco deterioro que obligan a muchos jóvenes a madurar de golpe, sin recursos suficientes a su alcance, relegando el rol parental de sostén de familia. ¿Adónde van esos jóvenes? ¿Dónde buscan pertenecer?

Muchos adolescentes que llegan a tener conflictos con la ley penal juvenil presentan de trasfondo una situación de mucha soledad, producto de que sus padres deben trabajar muchas horas y en muchos casos los propios progenitores presentan dificultades tales como adicciones, desempleo crónico, violencia intrafamiliar, etc. 

El adolescente busca un sentido de pertenencia muchas veces con otros adolescentes que se encuentran en una situación similar. Esto hace que se genere un ámbito donde priman las reglas del grupo de pertenencia por encima de cualquier mandato paterno o social y donde la ley pasa a ser de poco impacto en la vida del menor. El respeto a los derechos de los demás resulta poco relevante ante la necesidad de pertenecer al grupo y las reglas que este impone. Mas aun si hay necesidades insatisfechas.

¿Puede decirse, frente a esta anomia que habrá impacto alguno desde el punto de vista de la prevención general que inhiba a estos jóvenes de cometer delitos solo por ampliar el alcance del Estado en cuanto a su respuesta punitiva?

Esto nos lleva al segundo problema que plantea el proyecto y que se refiere al sensible tema de la edad. Allí se dice: “ Actualmente, los delitos cometidos por adolescentes de menos de DIECISÉIS (16) años quedan impunes. Esta circunstancia genera una situación de injusticia, que perciben tanto las víctimas como la sociedad en general. Es imperativo que nuestro sistema legal asegure que aquellos que cometen delitos sean responsables por sus acciones”.

Esta aseveración no contempla la cantidad de jóvenes hoy privados de la libertad a través de medidas tutelares o de seguridad, sin poder acceder a un juicio justo y sobre todo comete el error de reducir la finalidad del proceso penal juvenil a conseguir una futura condena.

¿Cuál es el sentido de justicia que se busca en un proceso penal juvenil?

Si miramos al proceso penal juvenil con una finalidad netamente retribucionista, es decir que busca la condena penal como medio de pago a la sociedad o a la víctima por el mal cometido nos estaríamos perdiendo de lo que el estándar internacional nos exhorta a lograr.

El proceso penal juvenil debe tener un fin principalmente resocializador, no a través de la pena como elemento principal sino a través de mecanismos que tracen puentes entre el menor y la persona que sus acciones dañaron. El proceso penal juvenil debe propender a la formación del joven hacia el respeto por los derechos de los demás. Debe ser capaz de internalizar el daño que cometió. Por tanto, hablar de impunidad no me parece un término adecuado pues los objetivos reales deben ser otros[6].

Parece querer transmitirse la idea de “privilegio” de los menores frente a la sociedad. Quienes hemos tratado con menores en conflicto con la ley penal sabemos que hay muy poco de privilegiado en su situación.

También el proyecto nos habla de que “Es relevante destacar que la legislación argentina se encuentra en minoría en la región, en cuanto al umbral de imputabilidad. La mayoría de los países han establecido edades de imputabilidad más bajas, lo que sugiere que nuestro ordenamiento legal se encuentra desactualizado en este aspecto. Es necesario revisar y ajustar la normativa nacional para su alineamiento con la experiencia comparada y los estándares internacionales en la materia, y garantizar así una respuesta más efectiva a la criminalidad juvenil.”

Las recomendaciones de UNICEF, muy por el contrario, desalientan la baja de la edad de imputabilidad indicando que no resulta un elemento útil para la baja del crimen en adolescentes y si bien fija como estándar que no descienda de los 14 años, exhorta a elevarla. De modo tal que frente a esto debemos preguntarnos si la baja de la edad de imputabilidad contribuirá a la baja del crimen.

Pensemos ¿Qué elementos hay para sostener que una baja en la edad de imputabilidad haría descender la cantidad de delitos?

¿Realmente tenemos el candor de creer que ante una baja en la edad la conducta de los jóvenes se motivase de otro modo frente a la norma?

Incluso frente a una legislación como la de EEUU donde existen circunstancias según el Estado que se trate en que puede ser excluido de la justicia penal juvenil, siendo juzgados como adultos, el Tribunal Supremo de ese país a establecido ciertos límites, planteando que la inmadurez e imprudencia del adolescente hacen muy difícil sustentar la disuasión como finalidad de un castigo, puesto que estos no pueden aquilatar adecuadamente el potencial de un castigo. Mucho menos realizar cálculos de costos y beneficios.

Personalmente creemos que debemos tratar de entender primero porque se delinque para saber dónde y cómo atacar el problema desde la prevención a través de políticas públicas activas. Tal vez la baja de la edad sea una solución a la cual deberemos entregarnos por una cuestión de fe ya que no hay evidencias empíricas que así lo sugieran.

Demonizar es sencillo y tentador. Tratar al otro de monstruo nos habilita a nuestras propias monstruosidades. Esto de combatir el fuego con fuego.

Finalmente, acorde al proyecto “El tercer problema crucial, estrechamente vinculado con los anteriores, radica en la necesidad imperante de ampliar las herramientas con las que cuenta el Estado con el fin de reducir la incidencia de la criminalidad juvenil en la sociedad. Esta urgencia no solo se fundamenta en la protección de la comunidad y el mantenimiento del orden público, sino también en el imperativo de salvaguardar el bienestar y el futuro de los propios adolescentes. La persistencia de tasas en crecimiento de criminalidad juvenil representa un desafío para la seguridad pública.”

Como hemos visto, las estadísticas desmienten categóricamente tal incidencia.

Conclusiones

¿Qué es lo que realmente tenemos? Claramente hay hechos de inseguridad cometidos por menores de edad, pero cuya incidencia a nivel social es mínima si la comparamos en términos estadísticos con los delitos cometidos por adultos.

En la gran mayoría de esos casos se observan abandonos de todo tipo, historias de violencia intrafamiliar y de adicciones. La baja en la edad de imputabilidad, si bien a nuestro criterio, y más allá de cualquier consideración frente al derecho internacional, no representa el mayor problema. En la coyuntura actual, incluso nos parece como algo anodino frente a los graves problemas que enfrenta la justicia penal juvenil en cuanto a su falta de claridad en su misión y sentido funcionando muchas veces como un derecho penal “en miniatura” donde se sigue abusando de la figura del encierro como elemento resocializador, donde en los institutos se retroalimentan los mismos patrones que muchas veces conducen al delito y contribuyen aun mas al aislamiento social que padecen muchos menores de edad.

Con este panorama el planteo de la baja en la edad nos parece hasta secundario y solo sirve para mostrar acción pero que en nada contribuirá a la baja del delito.

Observamos que no se plantea como relevante la prevención a diferencia de lo que impone el estándar internacional en la materia.

Asimismo, resulta falaz que para garantizarles a los menores el debido proceso debe reducirse la edad de responsabilidad penal. La prohibición de la reducción de la edad penal es clara en las normas internacionales en función del principio de “no regresión” que rige en materia de DDHH.

Notas

[1] A modo de ejemplo, la ley menciona en su art.1| que “En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable. Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador.” Es decir, hay una criminalizaciónón de la pobreza al asimilar la vulnerabilidad social con la necesidad de judicialización. Este modelo fue desterrado con la incorporación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
[2] -La diferencia surge claramente del art. 12 de la CIDN que es donde se asientan todos los derechos y garantías reconocidos, es decir el derecho a ser oído en todo procedimiento y la obligación hacia las autoridades de considerar la opinión del niño cuando se resuelva sobre los asuntos que lo tengan como parte interesada.
[3] - A modo de ejemplo, la Ley 13.634 de la Provincia de Buenos Aires establece en su art. 36 establece las siguientes garantías procesales. El niño sujeto a proceso penal gozará de todos los derechos y garantías reconocidos a los mayores y en especial tendrá derecho a: 1.- Ser informado de los motivos de la investigación y de la autoridad responsable de la misma, del derecho a no declarar contra sí mismo y a solicitar la presencia inmediata de sus padres, tutores o responsables y su defensor; 2.- No ser interrogado por autoridades policiales, militares, civiles o administrativas; 3.- Recibir información clara y precisa de todas las autoridades intervinientes del Fuero, sobre el significado de cada una de las actuaciones procesales que se desarrollen en su presencia, así como del contenido y de las razones, incluso ético-sociales de las decisiones, de tal forma que el procedimiento cumpla su función educativa; 4.- Que la privación de libertad sea sólo una medida de último recurso y que sea aplicada por el período más breve posible, debiendo cumplirse en instituciones específicas para niños, separadas de las de adultos, a cargo de personal especialmente capacitado teniendo en cuenta las necesidades de su edad; 5.- Comunicarse personalmente con la autoridad judicial, recibir visitas e intercambiar correspondencia con su familia, al estudio y la recreación; 6.- Que no se registren antecedentes policiales que perjudiquen su dignidad. 7.- Que las decisiones sobre medidas cautelares, salidas alternativas al proceso y requisitoria de elevación a juicio, bajo pena de nulidad se dicten en audiencia oral con su presencia, la de su defensor, acusador y demás intervinientes, conforme a los principios de continuidad, inmediación, contradicción y concentración.
[4] - RECURSO DE HECHO “Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado causa N° 1174C. CSJN 07/12/2005, en el considerando 14, 2° párrafo, el Tribunal sostiene que “Sin embargo, cuando se trata de hechos cometidos por menores, la situación es diferente, pues, en caso de que el tribunal decida aplicar efectivamente una pena, aún debe decidir acerca de la aplicabilidad de la escala de la tentativa. En consecuencia, ya no es suficiente con la mera enunciación de la tipicidad de la conducta para resolver cuál es la pena aplicable. Un hecho ya no es igual a otro, sino que es necesario graduar el ilícito y la culpabilidad correspondiente.” Recordemos que el art. 4° de la Ley 22.278 establece que “  La imposición de pena respecto del menor a que se refiere el artículo segundo estará supeditada a los siguientes requisitos: 1º - Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondiere, conforme a las normas procesales. 2º - Que haya cumplido dieciocho (18) años de edad. 3º - Que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un (1) año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad. Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa. Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir del requisito del inciso segundo.
[5] Fuente Procuración Gral. de La Picia. de Basas.
[6] La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se ha expedido en cuanto a que “un sistema de justicia juvenil cuya política criminal esté orientada meramente por criterios retributivos y deje en un segundo plano aspectos fundamentales como la prevención y el fomento de oportunidades para una efectiva reinserción social, sería incompatible con los estándares internacionales en la materia( Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas “(2011), párrafo, párrafo 31)