Por Lucas David Silva
La libertad de mercado posibilita ingeniosos y originales emprendimientos en nuevas modalidades de comercio que deben ejercerse con responsabilidad, implementando las seguridades necesarias para que los productos y servicios que se ofrecen en los portales de intercambio guarden correspondencia entre lo ofrecido y lo contratado y contemplen las garantías legales [22].
- Las partes del negocio de plataformas
Dentro del género “intermediación comercial” encontramos subespecies contractuales que comparten finalidades comunes, y cumplen una función de colaboración, quizás supracontractual. Existe una suerte de conexidad contractual donde la causa económica es común, y los vínculos individuales funcionan como sistema de relaciones jurídicas interdependientes [23].
El negocio de plataformas, conforma un entramado complejo de relaciones jurídicas, que vincula al consumidor con una red de proveedores que ofrecen sus bienes o servicios a través de diversos portales que cumplen la función de una vidriera virtual acercando el comercio hacia los dispositivos electrónicos.
En ese sentido, encontramos al menos tres partes bien definidas:
a) La plataforma de comercio electrónico.
b) Los proveedores de bienes y servicios.
c) El consumidor electrónico.
De esa forma, se constituirán al menos tres tipos de relaciones:
a) La que surge entre el consumidor y el proveedor directo;
b) Entre el consumidor y la plataforma;
c) Entre la plataforma y el proveedor.
El proveedor es la empresa que efectivamente pone a disposición del consumidor, los bienes y servicios contratados digitalmente. La relación jurídica que nace con la plataforma, también se auto regula a través de los términos y condiciones predispuestos, pero que son diferentes a los del consumidor.
El consumidor electrónico, es aquel que se moviliza en un entorno virtual sin fronteras, estructurado alrededor de parámetros de tiempo y espacio muy distintos del mundo real, donde la oferta de bienes y servicios se codifica en algoritmos y se trasladan de forma instantánea.
A continuación ejemplificaremos con Mercado Libre, por su importancia en Argentina, ya que es la primera empresa global digital y la más prestigiosa en estos momentos.
Además de los Términos y condiciones Generales, el usuario y el proveedor están sometido a muchísimos anexos de acuerdo a la operación y los servicios que le brinda la plataforma. Estos, son documentos y/o secciones de Mercado Libre incorporados por referencia, forman parte integral e inseparable de los Términos y Condiciones Generales, y detallan las políticas de los servicios ofrecidos en el sitio.
VI. Criterios jurisprudenciales
En este capítulo se realizó una selección de sentencias que consideramos trascendentales para interpretar la responsabilidad de las plataformas de intermediación comercial.
Para ello, elegimos fallos donde se extendió la responsabilidad con fundamento en la solidaridad pasiva, y otros, en los cuales las plataformas se eximieron de responsabilidad, porque no se ha configurado un incumplimiento contractual que deban reparar.
En primer lugar: ¿Qué tienen en común? Los casos analizados donde se condenó a las plataformas de comercio electrónico, presentan la particularidad que existió una obligación de hacer positiva, y frente a su incumplimiento, se optó por obrar de manera desaprensiva, con culpa grave.]
Desde una primer lectura, para que prospere la responsabilidad de la plataforma, es menester que exista un comportamiento un tanto relajado frente a la necesidad real del consumidor, de obtener el bien o servicio elegido oportunamente.
Literalmente la responsabilidad de las plataformas de e-commerce se agrava por la forma en que se realiza la operación comercial, ya que presuponen el uso de una tecnología que exige un mayor conocimiento de su parte [24].
Ahora bien, para poder responsabilizarlas, el daño que genera al consumidor, debe llegar a su órbita de conocimiento, a los efectos de brindar la posibilidad de remediarlo de forma inmediata. Es decir, previamente se debe intimar a la subsanación de la situación jurídica que vulnera su derecho, y en caso de negativa o silencio, se debe proceder a su reclamación intentando otras vías alternativas para la solución del conflicto.
En ese sentido, la eximición de responsabilidad procede cuando la plataforma no tenga una participación activa en la publicación [25], o bien no haya creado la situación jurídica abusiva que menoscaba los derechos del consumidor.
De esa manera, se interpretó que cuando ejercen su función de manera neutral, sin tomar partido en las publicaciones que se realizan a través de su sistema, en principio, no deberían responder.
El primer fallo que ha elaborado nuestra jurisprudencia argentina sobre el negocio de la intermediación electrónica, data del año 2012 “Claps c/ Mercado Libre S.R.L”. Aquí particularmente se ha considerado que la plataforma, gracias a la confianza que inspira a los contratantes, y a la participación activa ejerce en la publicación de la oferta, debe responder objetivamente.
La confianza opera como una expectativa genérica de cumplimiento, y es el presupuesto necesario para la celebración del negocio. Se logra con el paso del tiempo, a través del posicionamiento comercial que logra la marca gracias al incremento de las experiencias por parte de los usuarios.
Entonces, aumenta el margen de responsabilidad y en consecuencia se extiende la responsabilidad objetiva, cuando los servicios que ofrece la plataforma para lograr con éxito la intermediación comercial, impliquen tomar posición en el negocio, ya sea ofreciendo formas de pago, publicidad, logística de envíos, y la comisión por venta, entre otros.
Así pues, en el fallo “Kosten c/ Mercadolibre”, se pudo constatar que en ciertas compraventas realizadas de forma online, la plataforma no responderá en la medida que sólo sea un mero canal para acercar a las partes sin necesidad de intervenir activamente en el negocio propiamente dicho, y además no encuadre en una conducta antijurídica.
En ese sentido se sostuvo que “…no puede responsabilizarse a las empresas de comercio electrónico por la inexactitud del aviso que publicó la vendedora, salvo que en el caso hubiese mediado también una conducta antijurídica que le sea imputable de forma específica. En otras palabras, haya intervenido de manera desaprensiva, culposa o negligente”.
Es el caso de las compra ventas de bienes muebles registrables, y es lógico el razonamiento, en la medida que la plataforma desconoce el estado de conservación, procedencia, origen, kilometraje, entre otros aspectos fundamentales. De ese modo, sería casi imposible realizar un control total sobre todos los bienes y servicios que circulan en la web.
Además “…Si se impondría un deber de control sobre cada uno de los avisos que se publican en el portal, se atribuiría una posición de garante de todas y cada una de las operaciones que efectúan en dicha plataforma, cuando sus obligaciones se vinculan con la provisión de un espacio virtual”.
Siguiendo estos lineamientos, cuando el proveedor solamente aloje el contenido de la publicación pero no perciba comisión por la concreción del negocio, no existe intermediación ni obligación de reparar el daño causado al consumidor.
Así las cosas “(…)no puede imponerse a los prestadores de servicios de mero almacenamiento (hosting) una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas antes de que se produzca el ilícito (situación ex ante), lo cierto es que una vez que un derecho ha sido violado, el proveedor del alojamiento queda obligado a poner fin a la infracción cuando tenga conocimiento de dicho contenido ilícito, vgr. retirando de manera inmediata la oferta de que se trate, como así también a adoptar las medidas necesarias para impedir que se cometan nuevas infracciones (situación ex post), e indemnizar daños si fuera ello pertinente” [26].
Por ello, los jueces entienden que si la intervención de una empresa se limita a prestar un servicio que consiste en publicar un aviso añadiendo información de los datos de contacto del anunciante, no participa de la operatoria de compra venta y por ende no hay intermediación. Entonces, no quedará comprendida dentro de la cadena de comercialización entre el anunciante (vendedor) y comprador, siendo ajena a la relación de consumo que existiera entre ellos en virtud del contrato de compraventa celebrada, y al esquema de responsabilidad regulado por el art. 40 LDC [27].
Asimismo, también se afirmó que si el portal de venta no participó en el negocio más allá de ofrecer un espacio en la web para subir una publicación, resulta indiferente a los fines de desentrañar la cuestión si la codemandada ofrecía además un servicio de pago o promoción de la publicación a través de buscadores como Google, razón en que el proveedor puede pactar con el portal de ventas un acuerdo para dar difusión a su producto y lograr así una mayor exposición para facilitar la venta.
La nota distintiva, radica en la creación de un usuario y la obligatoriedad de confirmar la operación comercial por intermedio del portal. [28].
Así pues, respecto a la contratación de servicios, a tenor del art. 40 de la LDC, la plataforma resulta responsable del incumplimiento del deber de información sobre la reprogramación del vuelo de forma suficientemente clara y comprensible. Atendiendo a que actúan en forma de redes de contratos conexos, celebrados por personas jurídicas distintas, con objetos disímiles, pero vinculados por una operación económica [29].
Los consumidores electrónicos, son colocados en la situación de consumidores pasivos, a quienes en cierto modo "se ha venido a buscar para contratar", a través de la plataforma on line, celebrándose un típico contrato de los denominados business to consumer (B2C) en el que empresas en internet apuntan a los individuos que son sus potenciales clientes en su carácter de consumidores finales [30].
En ese sentido, cabe condenar a las empresas propietarias de las plataformas on line a través de la cual se contratan servicios, a indemnizar el daño sufrido por los consumidores a causa de la cancelación de los mismos por parte de la empresa prestadora, en caso que no brinden información adecuada al respecto, ni ofrezcan gestionar una prestación similar, siendo que como intermediarias en la oferta, deben garantizar los derechos e intereses de los consumidores según las disposiciones legales aplicables y su responsabilidad subsiste aún cuando se pruebe, que los servicios estaban contratados y el incumplimiento se debió a la culpa de los respectivos prestadores.
Respecto a la sanción por daño punitivo, siendo excepcional, encontramos que es procedente cuando se demuestre que la accionada incurrió en una situación de desprecio por la situación del consumidor, violentando el art. 1100 del CCC, en tanto expresa la obligación del proveedor a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato [31].
Siguiendo la línea jurisprudencial adoptada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se considera que el mero hecho de que el operador de un mercado electrónico almacene en su servidor ofertas de venta, determine las condiciones de su servicio, sea remunerado por el mismo y dé información general a sus clientes, no puede implicar que se le excluya de las exenciones de responsabilidad previstas por la directiva 2000/31, ya que estos indicios sólo señalan un papel neutro y no indican por sí mismos un papel activo.
Cuando, por el contrario, este operador presta una asistencia consistente, entre otras cosas, en optimizar la presentación de las ofertas de venta en cuestión o en promover tales ofertas, cabe considerar que no ha ocupado una posición neutra entre el cliente vendedor correspondiente y los potenciales compradores, sino que ha desempeñado un papel activo que le permite adquirir conocimiento o control de los datos relativos a esas ofertas. De este modo y por lo que se refiere a esos datos, tal operador no puede acogerse a la excepción en materia de responsabilidad prevista por el art. 14 de la directiva 2000/31 [32].
En resumidas cuentas, se estableció que la responsabilidad de los intermediarios será operativa cuando estos tengan una participación activa, o bien un conocimiento sobre los hechos ilícitos que motivan el reclamo por parte del consumidor, ya sea porque hayan sido descubierto por iniciativa propia, o bien por parte de un tercero, y no hayan actuado con prontitud y diligencia para retirar dichos datos o hacer imposible el acceso a los mismos.
Ahora bien, no debemos perder de vista que las plataformas de comercio electrónico que operan como intermediarias, también responden por los daños que puedan causar a los proveedores directos por infracción al derecho marcario, cuando se han publicitado productos falsificados y/o pirateados. De ese modo, resulta determinante saber si el sitio es tan solo un intermediario que solo almacena datos de los bienes o servicios que serán objeto de las operaciones de compraventa o si, por el contrario, ejerce un rol activo, participando de dichas operaciones y potenciándolas publicidad mediante. La diferencia es fundamental, porque el papel activo de tener conocimiento y control de los datos que almacena está en directa relación con la capacidad de evitar el uso indebido y con la responsabilidad por los daños [33].
Ahora bien, en el derecho comparado, la cuestión presenta diferentes matices e interpretaciones en torno a la exoneración de responsabilidad, y así el Tribunal de Comercio de Bruselas, a través de una demanda instada por Lancome contra Ebay consideró que hay que atender por separado a la naturaleza de cada una de las actividades desarrolladas por la demandada. Así, las actividades de eBay que consistan en alojar contenidos de terceros podrán beneficiarse del régimen de exclusión de responsabilidad del art. 14 de la Directiva 2000/31 mientras que las restantes actividades que el mismo prestador lleve a cabo se regirán por las normas generales sobre responsabilidad, en ese sentido se comprobó que la plataforma había tomado todos los recaudos para eliminar las publicaciones que menoscababan los derechos marcarios de la actora, y era imposible que se le imponga una obligación de monitorización activa para eliminar a futuro cualquier tipo de contenido de idénticas características, con idéntico alcance se resolvió en “Tyffany Inc. c/ eBay Inc & Cie c/ eBay International AG, eBay Europe s.a.r.l., et s.p.r.l. eBay Belgium”.
En sentido divergente, el Tribunal de Comercio de París, en la causa Louis Vuitton Malletier c/ eBay Inc. resolvió que eBay no puede acogerse al beneficio de exclusión de responsabilidad porque desarrolla una actividad remunerada de intermediación en las subastas, de modo que no se limita a prestar un servicio de alojamiento. Destaca el tribunal que la intermediación entre vendedores y compradores constituye la esencia de la prestación de eBay, que juega un papel activo para aumentar el volumen de transacciones, con la consiguiente percepción de las comisiones correspondientes [34].
VII. Conclusiones
De ese modo, podemos arribar a la siguiente conclusión:
La jurisprudencia no es uniforme, permaneciendo dividida, entre aquellos que sostienen que las plataformas de comercio electrónico responderán por los incumplimientos del proveedor:
a) OBJETIVAMENTE: Si toman una participación activa en el negocio, realizando publicidad, prestando formas de financiamiento, ofreciendo servicios conexos como depósito de mercadería, canales de envío propios, asistencia en la publicación de la oferta, así como también si la operación se realiza necesariamente logueandonos a través de un usuario y contraseña ingresados en el Sitio Web o App diseñadas especialmente para perfeccionar la contratación a través de un clic, enter o touch.
Fundamentalmente interesará el tipo de obligación que asumen, en caso que sea de un resultado concreto, se estará ante un tipo de responsabilidad objetiva que prescinde de la idea de culpa.
En sentido análogo, si la transacción tiene por sujeto contratante a un consumidor, se aplicará la Ley de Defensa al Consumidor que extiende la responsabilidad objetivamente a todos los proveedores que intervinieron en la cadena de comercialización.
b) SUBJETIVAMENTE: Si las empresas ofrecen la plataforma para acercar a dos o más partes, pero no asumen un papel activo que le permita adquirir conocimiento o control de los datos almacenados, siendo meramente un canal de contratación, es ajena a los riesgos que se susciten en el desarrollo de la operación comercial.
En ese sentido, (…) “sólo responderán cuando estén debidamente informadas sobre hechos o circunstancias a partir de los cuales un operador económico diligente hubiera debido constatar el carácter ilícito de las ofertas de venta en cuestión y, en caso de adquirir tal conocimiento, no haya actuado con prontitud omitiendo tomar todos los recaudos o diligencias apropiadas para erradicar y eliminar la publicación” [35].
A su vez, el deber de diligencia (…) “no puede equivaler a un deber de vigilancia permanente, porque eso equivaldría a establecer la responsabilidad objetiva del intermediario por el mero hecho de poner a disposición del público herramientas y espacios que faciliten las actividades ilegales” [36].
Idéntico criterio se sostuvo en el análisis de la responsabilidad de los motores de búsqueda como Google o Yahoo! [37], destacando la imposibilidad de generar un deber de vigilancia activa permanente sobre el contenido y los datos que se indexan a los buscadores. Por ello, se reitera que sobre los buscadores de datos, pesa una responsabilidad de tipo subjetiva.
Notas
[1] Molina Quiroga, Eduardo (2015) “Responsabilidad de los buscadores. Análisis del tema a la luz del derecho comparado y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”. La Ley Online, pág. 2.
[2] Scotti L.B (2012) “Contratos electrónicos. Un estudio desde el derecho internacional privado argentino”. Eudeba B.S.A.S., pág. 54.
[3] Cherñavsky Nora A. (2014) “Responsabilidad penal de los proveedores de servicios de internet”. Libro Informática y Delito. Reunión preparatoria del XIX Congreso Internacional de la Asociación Internacional de Derecho Penal -AIDP. Infojus, pág. 22.
[4] Bielli y Ordoñez (2020) “Contratos electrónicos. Teoría general y cuestiones procesales”. La Ley, pág. 215.
[5] Anzit Guerrero, Ramiro - Tato, Nicolás - Profumo, Santiago, (2010) “El Derecho Informático. Aspectos fundamentales.", Editorial Cathedra Jurídica, Buenos Aires, pág. 19.
[6] Lorenzetti, Ricardo (2001). “Comercio Electrónico”. BS. AS. Abeledo Perrot, pág. 165
[7] Art. 19 CN: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
[8] ARTICULO 3º. Del requerimiento de firma. Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia.
[9] Ghersi Carlos y Weingarten Celia (2017) “Manual de Contratos”. CABA. Editorial La Ley, pág. 101.
[10] Bielli y Ordoñez (2020) Obra citada. pág. 298.
[11] Llambias, Jorge Joaquín (1984). “Tratado de Derecho Civil Parte General”. T II. Ed. Perrot, Bs.As., pág. 313.
[12] Silva, Lucas David (2020) “Información y publicidad dirigida a consumidores hipervulnerables”. Bs. As. Editoral ElDial.com - Microjuris - Hammurabi, pág. 1.
[13] Artículo 4 LDC:”…La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición”.
[14] Resolución 270/2020 de la Secretaría de Comercio Interior.
[15] Resolución 37/2009. Art. 1: “En el comercio electrónico debe garantizarse a los consumidores, durante el proceso de la transacción, el derecho a información clara, suficiente y veraz y de fácil acceso sobre el proveedor, el producto y/o servicio y la transacción realizada”.
[16] Artículo 7º LDC: “La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización…”
[17] Artículo 1116. Excepto pacto en contrario, el derecho de revocar no es aplicable a los siguientes contratos: a) los referidos a productos confeccionados conforme a las especificaciones suministradas por el consumidor o claramente personalizados o que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez; b) los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas informáticos que han sido decodificados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente; c) los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas.
[18] Frustagli Sandra. (2016) “Contratos en el Código Civil y Comercial”,Buenos Aires, La Ley, pág 468.
[19] UNCTAD “Informe sobre economía digital” (2019). New York, EEUU. pág. 27.
[20] CNAC Sala K. (2012) Claps Enrique Martín y otros c/ MercadoLibre S.A. S/ Daños y perjuicios.
[21] Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarollo UNCTAD (2018). Fostering development gains from e-commerce and digital platforms. Background note for the Intergovernmental Group of Experts on E-Commerce and the Digital Economy. Geneva, pág. 5.
[22] Tambussi C.E. (2017) “Libertad y responsabilidad en el comercio electrónico”. La Ley pág. 5.
[23] Lorenzetti, Ricardo (1995) ¿Cuál es el cemento que une las redes de consumidores, de distribuidores, o de paquetes de negocios? (Aproximación a la conexidad contractual como fundamento imputativo). La Ley, pág 7.
[24] CNAC, Sala K, 5/10/2012 "C, E. M y otros c/ Mercado Libre S.A. s/ ordinario“
[25] CNAC. Sala D, 22/03/2018 “Kosten E. C/ Mercado Libre S.R.L. s/ ordinario”
[26] CNACom. Sala D, 22/03/2018 “Kosten E. C/ Mercado Libre S.R.L. s/ ordinario
[27] CNACom. Sala B, 7/3/2017, "Gómez Maciel, F. c/ Dridco S.A. s/ ordinario
[28] CNACom. Sala E, 20/12/2019. Vergara G. R. c/ Energroup S.A. (Motos del Sur) y otros s/ ordinario
[29] Tribunal 1era Inst. CyC Rosario, (9/12/2019). Bayo, C. E. y otro c/ Almundo SRL S/ Demanda de derecho del consumo"
[30] CNACom. Sala A. (28/06/2019). Favale Roque Daniel y otro c/ Despegar.com.ar s/ ordinario
[31] Superior Trib. de Justicia de la Pcia. de Jujuy Sala I (15/052017) “Ferreiro P. A. c/ Mercadolibre S.R.L”
[32] Tribunal Justicia Unión Europea. (12/07/2011). “L’Oréal c/ eBay s/ acción declarativa”
[33] CNFedCivyCom, Sala III. (21/5/2015) “Nike International Ltd c. Compañía de Medios Digitales CMD SA s/ cese de uso de marcas”.
[34] Peguera Miguel (2009). Infracción de derechos de marca en las plataformas de subastas en línea y aplicación de las normas de exclusión de responsabilidad. Barcelona España. Revista de Internet, Derecho y Política. Universitat Oberta de Catalunya, pág. 6.
[35] Dominguez Ginestar, Mariano (2018). “La contratación electrónica y las plataformas de comercio electrónico”. San Juan. Simposio Argentino de Informática y Derecho, pág. 154.
[36] Amayuelas, Esther. (2019) “La responsabilidad de los intermediarios en internet ¿Puertos seguros a prueba de futuro? Universidad Carlos III de Madrid Cuadernos de Derecho Transnacional pág. 823.
[37] CSJN - (2014) Rodriguez María Belen c/ Google y Yahoo! s/ Daños y perjuicios - Gimbutas Carolina Valeria c/ Google Inc s/ daños y perjuicios (2017).
* Abogado (FCJS - UNL). Especialista en Derecho de la Empresa (FCJS - UNL). Profesor Adscripto Derecho Civil III - Contratos. Fundador Estudio Jurídico Silva. www.estudiojcosilva.com.ar
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