Por Rubén Chaia
USO DE LA PRUEBA DIGITAL OBTENIDA POR PARTICULARES: ANÁLISIS DEL FALLO “PUNTO DOC - INTRUSOS” DE LA CSJN
COMENTARIO A FALLO S., B. R. Y OTROS C/ RIAL, JORGE Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”
Me interesa -exclusivamente- analizar en este trabajo las definiciones que, en materia de prueba obtenida por particulares, aún bajo afectación del derecho a la privacidad, aporta la CSJN al resolver el caso “B. R. S. —hoy fallecida— por derecho propio y en representación de sus hijas N. y B. F. S. en la causa S., B. R. y otros c/ Rial, Jorge y otros s/ daños y perjuicios”, del 1 de julio de 2025. En ese sentido, el Máximo Tribunal Federal desliza las siguientes cuestiones:
1. Reafirma la responsabilidad derivada del ejercicio de la libertad de expresión
En este punto la Corte ratifica la idea sobre el lugar destacado que ocupa la libertad de expresión e información en un sistema Republicano advirtiendo que no se trata de un régimen ajeno a “las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, el que no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía que debe guardar con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de la intimidad de las personas, integrante también del esquema de la ordenada libertad prometida por la Constitución”. En la era digital es fundamental remarcar la centralidad que ocupa la libertad de expresión en la República.
Por otra parte, apelando a los artículos 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reitera que “nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada y en la de su familia, gozando todas las personas del derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. En palabras de la Corte, el derecho merece protección sin distinguir de quién proviene el ataque.
2. Define los alcances de privacidad e intimidad
Más adelante contornea los alcances de estos conceptos, así sostiene que “el derecho a la privacidad —que incluye a la intimidad— comprende no solo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen. Nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello, y solo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen (Fallos: 306:1892, citado; 343:2211, entre otros)”.
Comparto la posición de la Corte; su postura es la misma que he expuesto en mis trabajos, especialmente en La Prueba Digital -tomo I, p. 30 y ss- y Técnicas de Litigación Penal -tomo III-, al abordar la diferencia entre “privacidad” e “intimidad” dejando en claro que no son sinónimos sino conceptos complementarios[1].
3. Sostiene la posibilidad de echar mano a Causas de Justificación. Fija límites en materia de Privacidad. Antijuridicidad y justificación
En relación a los contornos de este derecho, la Corte reitera la función limitadora proveniente de las herramientas que pone a disposición la “Teoría del Delito”. En efecto, en ese andarivel el Tribunal afirma que, “Como todo derecho, el de la intimidad no es un derecho absoluto de modo que no todo avance sobre ella es antijurídico; cuando media una causa de justificación de ese obrar, el entrometimiento y/o perturbación en ese ámbito resulta lícito y su autor, por faltar un presupuesto, no es responsable de los daños que puedan derivarse de ello. La conformidad o concesión, ya sea previa o posterior, a la difusión, molestia, injerencia, entrometimiento o perturbación determinada dan el salvoconducto al acto en cuestión”.
Esta definición es crucial a la hora de analizar el complejo fenómeno que surge de una era donde por primera vez, en muchas investigaciones, la mayor cantidad de información es aportada por particulares -y no por agentes del estado- siendo que las regulaciones procesales están dirigidas a regular la actividad oficial o estatal en la persecución del delito como también, que las exclusiones probatorias se asientan en el llamado “efecto disuasorio” tal como fuera tomado de la jurisprudencia de la Corte de Estados Unidos -ver: “Boyd v. US” (1886), “Weeks v. US”, (1914), “Mapp v. Ohio” (1961) entre otros[2].
La especial relación que emerge de la evidencia generada por particulares y sistema de exclusión probatoria asentado en el llamado “efecto disuasorio” pone en tela de juicio el entramado que rodea la admisión de evidencia en el proceso penal -al regular prácticas respecto de agentes estatales en función de investigación- especialmente, cuando son los particulares las presuntas o posibles víctimas de delitos quienes se encargan de investigar y/o reclutar evidencias camino en el cual podrían generar colisiones con derechos constitucionalmente protegidos como la privacidad.
Esta situación representa un doble juego en el análisis de casos concretos: a) el consentimiento del titular permite excluir la actividad tildada como ilegal o contraria a la protección del derecho a la privacidad[3] y por otra parte, b) una “ley” puede justificar la intromisión -injerencia probatoria-, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen. Nuevamente voy a coincidir con la definición de la Corte al ser esa la postura que he trabajado en La Prueba Digital, tomo I, p. 125 y ss. al desarrollar la distinción entre “prueba” e “injerencia probatoria”.
Pero esto no queda allí, la cuestión se potencia en una era donde todas las personas son detectives “privados” y, por tanto, se encuentran condiciones de investigar y reunir evidencia que los agentes estatales jamás podrían obtener sea por cercanía con el agresor, oportunidad, medios técnicos, tiempo, dedicación, etc., y al hacerlo, el estado no puede excluir la evidencia sin motivo fundado frustrando aún más a esas personas, víctimas del delito y que por algún motivo no pudo proteger.
Al establecer claramente la idea de la inexistencia de un derecho absoluto de privacidad y que no todo avance sobre ella es antijurídico la Corte reconoce la licitud del entrometimiento y/o perturbación cuando medie causa de justificación en el obrar del autor[4].
El impacto que tiene esta idea sobre la posibilidad de los particulares de aportar pruebas bajo las circunstancias que la Corte refiere es enorme. Tal como lo escribí en La Prueba Digital al desarrollar la postura adoptada en Alemania[5], Estados Unidos[6], España[7] y otros Tribunales, para finalmente proponer vías alternativas de solución al problema; entiendo que existe la posibilidad de utilizar prueba obtenida por particulares -aun cuando se afecte el derecho de privacidad- utilizando teorías asentadas al menos en siete variables: a) efecto disuasorio sólo aplica a funcionarios estatales, b) la protección de derechos subjetivos, c) excepciones a la regla de exclusión, d) consentimiento, e) prueba obtenida por uno de los comunicantes bajo la regla que “entre los comunicantes no hay secreto”, f) autorización de uno de los comunicantes, g) tutela efectiva.
Es que, al indicarse la ocurrencia de una causa de justificación, la Corte habilita la obtención de prueba y su uso aplicando el Código Penal -no el procesal- toda vez que este último responde a reglas que guían los actos de una investigación “oficial” siendo que la causa de justificación de la conducta le quita su ilicitud[8].
Para llevarlo al terreno práctico, imaginemos casos donde una persona privada de su libertad toma el teléfono de su agresor, envía un mensaje de auxilio y alguno de los archivos que tiene el dispositivo por los cuales se podría probar la situación, otro sería el de una madre que se hace pasar por su hijo menor para entrampar a un agresor sexual en línea, otro, un sujeto que graba a un funcionario solicitándole una coima; en fin, son infinitos los casos que se pueden dar en tanto que, la actividad “investigativa” privada puede ser válida utilizando las vías analizadas y que ahora, en alguno de los casos, puede ser avalada al amparo del precedente bajo estudio.
4. Vida privada, personas públicas
Por último, la Corte sostiene que en caso de “personajes célebres cuya vida tiene carácter público o de personajes populares”, “su actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el interés general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la imagen pública o el honor de estas personas y menos a sostener que no tienen un sector o ámbito de vida privada protegida de toda intromisión”.
Este es otro de los temas interesantes la calificación que realiza sobre personas públicas o populares sobre quienes reduce la protección en todo lo relativo a su actividad precisando que el avance sobre la intimidad que pueda hacerse -en punto a su notoriedad, actividad, popularidad o interés general- no otorga licencia para dañar la imagen, atacar su honor y mucho menos sostener que no tengan un sector o ámbito privado que merezca protección.
5. Consideraciones conclusivas
Sin dudas el fallo da para mucho y seguiré explorando sus alcances. Hoy, quise hacer un pequeño comentario de un fallo que por su trascendencia entiendo ha pasado inadvertido. Es novedoso el enfoque en punto a lo aquí desarrollado esto es, la aplicación de la protección sobre acciones provenientes de particulares y aún bajo esa línea, la posibilidad de echar manos al derecho penal para justificar el accionar cuando medie “una causa de justificación de ese obrar”. Reitero, los alcances que tiene esta idea son enormes y así lo he expuesto en mis trabajos, intentando cubrir el creciente fenómeno de utilización en el ámbito del proceso penal de pruebas aportadas por particulares.
Es claro entonces que, a la hora de analizar la admisibilidad de una prueba digital, bajo condiciones que justifiquen el obrar del proponente, podrá aplicarse el Código Penal con el fin de discutir el aprovechamiento de una evidencia que ha sido obtenida perturbando y/o entrometiéndose en el ámbito privado, constitucionalmente protegido toda vez que esa situación o la conformidad del titular, en palabras de la Corte genera un “salvoconducto al acto en cuestión”.
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Notas
[2] Ver: Chaia, Rubén A., La prueba en el proceso penal, Hammurabi, 2ª edición, 2016, también: Técnicas de Litigación Penal, t. II, Hammurabi, 2020, p 197 y ss. “United States v. Janis”428 US 433 (1976). Al evaluar la necesidad de una sanción disuasoria, primero se debe identificar a quienes se debe disuadir. En este caso, es el funcionario estatal el objeto principal de la sanción. Es su conducta la que debe ser controlada. Aunque en diversos fallos, la propia Corte analiza el costo de la exclusión y con ello, la posibilidad de dejar impune un delito; de este modo, aun afirmando una actividad cuestionable, ha rechazado excluir pruebas.
[3] En punto al consentimiento, claramente advierte la Corte: “no hay violación a la intimidad si la persona afectada, en forma expresa o tácita, otorga su anuencia para tal entrometimiento y/o perturbación a su fuero íntimo” (considerando 10).
[4] Textualmente la Corte dice: “Como todo derecho, el de la intimidad no es un derecho absoluto de modo que no todo avance sobre ella es antijurídico; cuando media una causa de justificación de ese obrar, el entrometimiento y/o perturbación en ese ámbito resulta lícito y su autor, por faltar un presupuesto, no es responsable de los daños que puedan derivarse de ello. La conformidad o concesión, ya sea previa o posterior, a la difusión, molestia, injerencia, entrometimiento o perturbación determinada dan el salvoconducto al acto en cuestión”.
[5] “La víctima como persecutora” no es destinataria de la StPO 1049.
[6] Ver: “Burdeau v. McDowel”, 256 US 465 (1921), “United States v. Verdugo Urquidez”, 494 US 259 (1990).
[7] STS 116/2017, del 23 de febrero (RJ 1908), ver: Volk - Ambos - Planchadell Gargallo - Beltrán Montoliu, Madrid Boquín, Derecho procesal penal alemán y español, en “Colección Sapientia”, nº 188, 2023, ps. 420 y 421. STS 116/2017, del 23 de febrero (RJ 1908).
[8] Así lo desarrolle en La Prueba Digital, Hammurabi, 2024, t I, p. 353 y ss. Entre otras cuestiones en aquel trabajo sostuve, entre las posibles soluciones para el uso de la prueba: 1) invocar la tutela judicial efectiva bajo el test de proporcionalidad para establecer si, aun considerando que hay una afectación al derecho del sospechoso, el beneficio de utilizar o el perjuicio de excluir la prueba habilita o impide su uso, 2) analizar si en el caso particular puede intervenir una causa de justificación que permita usar el material. La jurisprudencia alemana ha señalado: “Si los particulares presentan elementos de prueba obtenidos de forma ilícita, el imputado puede ampararse, sobre todo, en que la valoración lesiona su derecho a la personalidad o su derecho a la autodeterminación informativa; no obstante, debe tolerar que se le replique que un interés prioritario de la comunidad en la persecución penal actúa de modo justificante” (BVerfGE 34, 234, 245 y ss.) 3) verificar si aplica alguna excepción de la regla de exclusión, aun cuando se sostenga que hubo una obtención ilícita del material, 4) establecer si hay consentimiento del titular o quien usa o controla el dispositivo y/o archivo que permita obtenerlo, presentarlo y valorarlo en juicio, STS 45/2014, del 7 de febrero. Entre los comunicantes “no existe secreto”. 5) tener presente que, tal como se entiende en la actualidad el derecho a las comunicaciones, el mismo no ofrece protección entre comunicantes, por tanto, quien utiliza esa información no puede ser sancionado ni la prueba ser considerada ilícita. “La validez de una grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas realizada por una de ellas sin advertírselo a los demás, no ataca a la intimidad ni al derecho al secreto de las comunicaciones, ya que las manifestaciones realizadas representa ban la manifestación de voluntad de los intervinientes que fueron objeto de grabación de manera desleal desde el punto de vista ético, pero que no traspasan las fronteras que el ordenamiento jurídico establece para proteger lo íntimo y secreto”, STS 178/1996, de 1996.
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